2. Dret a gravar abusos per a la seva denúncia pública i polítiques de protecció de dades

2 – DRET A GRAVAR ABUSOS PER A LA SEVA DENÚNCIA PÚBLICA I POLÍTIQUES DE PROTECCIÓ DE DADES
 

DRET A GRAVAR ABUSOS PER A LA SEVA DENÚNCIA PÚBLICA I POLÍTIQUES DE PROTECCIÓ DE DADES

Xnet a proposta de la Organització Internacional Witness i en el marc de la investigació del Relator Especial de Nacions Unides sobre la promoció i protecció de el dret a la llibertat d’opinió i d’expressió, David Kaye, ha investigat el marc jurídic, la jurisprudència i la pràctica respecte al “Right to Record” a l’Estat espanyol: el dret de les persones a gravar i fer públiques les actuacions de funcionaris públics (policies o altres) o altres actors sistèmics que operen de cara al públic o en el compliment de les seves funcions (corporacions de serveis bàsics) en el cas de possibles abusos o il·lícits.

La conclusió és que hi ha una gran inseguretat jurídica i desprotecció de les persones que intenten controlar i documentar l’actuació dels poders públics o fàctics.

En síntesi, la situació és la següent:
 

Un dret no emparat per la llei

A Espanya, la seguretat jurídica per, en cas d’abusos o mala praxis, poder gravar o difondre les gravacions de les actuacions de funcionaris públics o altres actors sistèmics que operen de cara al públic quan acompleixen les seves funcions és pràcticament nul·la.

La llibertat d’informació està relativament emparada perquè no col·lideixi amb altres drets fonamentals reconeguts en l’article 18 de la Constitució Espanyola com el dret a l’honor, a la privacitat i a la pròpia imatge quan es tracta de càrrecs públics:

Article 8.2 de la Llei Orgànica 1/1982: “No se reputará, con carácter general, intromisiones ilegítimas (…) cuando predomine un interés histórico, científico o cultural relevante. En particular, el derecho a la propia imagen no impedirá (…) su captación, reproducción o publicación (…) cuando se trate de personas que ejerzan un cargo público o una profesión de notoriedad o proyección pública y la imagen se capte durante un acto público o en lugares abiertos al público.”

Des d’una perspectiva més general, no existeix una seguretat jurídica estructurada en la legislació i depèn en gran mesura de la casuística i jurisprudència generada. De l’anàlisi de la jurisprudència existent es pot concloure que es consideren lícites les gravacions quan:

• Es realitzin fora de l’àmbit íntim o privat.

• Es tingui el consentiment o qui ho gravi sigui part de la conversa.

• Es realitzin per un fi legítim. Això és bàsicament per a ser utilitzades com a prova en un procediment judicial, denunciar un delicte, o en l’àmbit d’una relació negocial, però no es contempla, per exemple, la denúncia d’abusos.

En general, les excepcions jurisprudencials resulten ser molt fràgils i la difusió de les gravacions es troba fàcilment penalitzada, amb excepcions en el cas dels mitjans de comunicació.

En el moment de la publicació inicial d’aquest informe, criticàvem el tractament particular que es feia en el cas dels cossos de seguretat, des de la Llei de Protecció de la Seguretat Ciutadana aprovada el 2015, més coneguda com a “Llei Mordassa”, on si bé no es mencionava l’acte de gravar específicament, s’introduïa l’enfocament al menys “narratiu” de sancionar l’ús no autoritzat d’enregistraments d’imatges de servidors públics – policia en aquest cas -, penalitzant fins amb multes de 30.000 euros l’ús d’enregistraments, és a dir, la seva difusió, en casos en què es considerés que es podia posar en perill la seguretat personal o familiar dels agents, de les instal·lacions protegides o en risc l’èxit d’una operació. Entre els anys 2016 i 2018 es van imposar un total de 113 sancions per una quantia total de 70.552 Euros per aquest concepte(1). Cal notar que es parla de l’ús, però molt fàcilment això fa que s’extrapoli de facto a la mateixa gravació.

Tant va ser així que el 17 d’Octubre de 2018 el Ministeri de l’Interior va emetre una instrucció en què recalca que la simple presa d’imatges o el tractament de les dades dels agents no onstituïa infracció si no representava un risc o perill per a ells, la seva família, les instal·lacions o les operacions policials (Instrucció 13/2018, de 17 d’octubre, de la Secretaria d’Estat de Seguretat, sobre la pràctica dels registres corporals externs, la interpretació de determinades infraccions i qüestions procedimentals en relació amb la Llei Orgànica 4/2015, de 30 de març, de protecció de la seguretat ciutadana).(2)

D’altra banda, la Instrucció reconeixia “la posibilidad de identificar a la persona que haya tomado las imágenes, al objeto de proceder, en su caso, al ejercicio de las actuaciones oportunas para salvaguardar los derechos de los actuantes, o a su sanción administrativa o penal si se hiciese un ulterior uso irregular de los datos o imágenes en el sentido expuesto”, la qual cosa era contradictòria, perquè si la presa d’imatges abans esmentada no constituïa una infracció administrativa, era difícil justificar la identificació per la hipotètica comissió d’una infracció per l’ús del contingut gravat en un futur hipotètic.(3)

Tot això malgrat que la ONU ha tractat aquesta qüestió en nombroses ocasions(4), fins i tot en la recent Resolució de Consell de Drets Humans de l’ONU de juny de 2018 que reconeix el dret a gravar i utilitzar els enregistraments de manera explícita en el marc de “La promoció i protecció dels drets humans en el context de les protestes pacífiques“.

En general, el marc internacional de lluita contra la corrupció, els abusos i la protecció dels anomenats “alertadors” (whistleblowers), on Xnet ha esta pionera(5) ppromou la necessitat que la ciutadania pugui recollir i fer públiques, fins i tot sense intermediaris, proves sense patir represàlies, però com es pot comprovar, la praxi i marc jurídic espanyols són fortament dissuasius, ja no només per l’ús dels enregistraments sinó també per la seva simple gravació.

Actualitzem aquest informe el 19 de novembre de 2020, després el dictamen de l’Tribunal Constitucional
(https://www.tribunalconstitucional.es/NotasDePrensaDocumentos/NP_2020_108/NOTA%20INFORMATIVA%20N%C2%BA%20108-2020.pdf)
segons el qual – en línia justament amb el que estem defensant -declara com a inconstitucional l’incís de la Llei Mordassa que permetia sancionar l’ús no autoritzat de les imatges de servidors públics – policia en aquest cas -.
 

D’altra banda, s’afegeix ulterior complexitat respecte a el secret de les comunicacions, on no s’autoritza la intercepció, enregistrament i/o difusió de converses de tercers, penades fins i tot amb presó (fins a 5 anys en cas de difusió).

 

Les polítiques de protecció de dades com a principal obstacle per a l’ús de gravacions d’abusos

Tot i així, contràriament al que se sol creure, ni la “Llei Mordassa”, ni els drets a l’honor o a la pròpia imatge són o han estat els obstacles més monolítics per poder gravar i fer públics abusos per part de servidors públics o serveis sistèmics.

Les polítiques de protecció de dades són el principal obstacle a el dret a gravar per poder fer difusió d’abusos, com a part del dret a la llibertat d’informació.

En aquest marc, la difusió de les gravacions sempre vulnera el dret de protecció de dades si s’interpreta la legislació considerant totes les gravacions i la seva difusió com a tractaments i cessions de dades personals.

L’Agència Espanyola de Protecció de Dades (AEPD), com a part de les seves competències, ha desenvolupat criteris en les seves decisions, resolucions i informes legals (específicament l’informe jurídic 0077/2013) en els que dicta que la gravació d’imatges o converses d’empleats públics que desenvolupen la seva feina i la seva difusió per Internet sense el seu consentiment és il·legal, ja que es considera un tractament de dades personals.

En aquest sentit l’AEPD aplica la normativa de protecció de dades a particulars, tot i que en principi està pensada per ser aplicada a empreses ja que als particulars se’ls aplica l’excepció d’ús domèstic. Se’ls aplica la normativa fonamentant-se en la doctrina jurídica prevista a nivell europeu des de 2003 que tendeix a fer responsables els particulars(6) en situacions en què la divulgació d’informació es fa per mitjans en els que perden el control de a qui arriba la informació, con les xarxes socials. En aquest sentit no s’aplica l’excepció d’ús domèstic; en certa manera es considera aquest tipus de difusió gairebé com una comunicació pública.

Xnet entén i recolza que es pugui sancionar el particular que faci comunicació pública d’informació personal de tercers captada en l’àmbit privat i íntim, sense informar-los ni obtenir el seu consentiment. Així s’ha fet en ocasions per part de l’AEPD seguint aquesta doctrina (p.ex. fotografies íntimes o converses privades(7)). El canal prioritari establert per l’AEPD(8) a aquest efecte i la campanya #PuedesPararlo són iniciatives lloables per l’agilitzar i fer sostenible econòmicament la preservació de la intimitat de les persones.

Per altra banda, però, Xnet considera necessari diferenciar els casos en els que les gravacions de les persones s’hagin captat en el seu desenvolupament d’un servei al públic, en lloc públic o en actes públics, per emparar-se en la llibertat d’informació i permetre denunciar i fer difusió de gravacions d’abusos o irregularitats i d’interès públic.

Per això és imprescindible la correcta transposició de l’article 85 del RGPD, tal i com comentarem en capítols successius.

Volem remarcar amb èmfasi que seria molt perniciós per qualsevol democràcia que es preï utilitzar el primer cas – el de vulneració de drets en la difusió d’informació íntima – per impedir el segon – la llibertat d’informació en l’interès públic per difondre abusos.
 

Presumpció de veracitat

Finalment, resulta rellevant assenyalar que a l’Estat espanyol hi ha la presumpció de veracitat sobre la informació emesa per part d’aquells funcionaris públics que són considerats com a autoritat (article 77.5 de la Llei 39/2015, del procediment administratiu comú de les administracions públiques), a més de la llei “mordassa” en el seu article 52 (Llei Orgànica de protecció de la seguretat ciutadana 4/2015, de 30 de març), pel que fa a la valor probatori de les declaracions dels agents de l’autoritat).

Xnet no vol qüestionar aquí la pertinència d’aquest fet, però sí assenyalar que en contrapartida es fa més necessari, si és possible, permetre els enregistraments per part de les persones per poder disposar de proves davant possibles abusos i irregularitats.

Considerem important que per evitar agressions físiques i verbals de treballadors de cara a el públic es permetin els enregistraments de l’ambient o del so i les i els usuaris en aquests àmbits de treball. De la mateixa manera i per reciprocitat, cal que hi hagi la possibilitat de fer ús de la possibilitat de gravar per part de la ciutadania i consumidors que són atesos per poder denunciar possibles agressions, abusos, mala praxi i irregularitats comeses per part dels treballadors o institucions i corporacions que els presten servei. En ambdós casos i per preservar la presumpció d’innocència, en cas de difusió s’han de prendre les mesures necessàries perquè no es pugui reconèixer la persona gravada ni difondre parts de la gravació que siguin inherents a fets privats que no tinguin utilitat en l’aclariment el possible abús.

 

RECOMANACIONS

Fruit de l’anàlisi realitzada, per garantir i protegir el dret de les persones a gravar les actuacions de personal al servei de les administracions públiques o de corporacions sistèmiques, en línia amb les normes internacionals de drets humans, des de Xnet recomanem:

• Equilibrar la balança sobre el consentiment i garantir la seguretat jurídica de la ciutadania.

Promoure regulacions i lleis, com ara l’esmena de la recentment aprovada Llei Orgànica 3/2018, de 5 de desembre, de Protecció de Dades Personals i garantia dels drets digitals, perquè no es requereixi el consentiment dels funcionaris en servei o treballadors de corporacions per captar obertament la seva imatge i veu durant l’exercici de les seves funcions quan la finalitat d’aquestes gravacions sigui la de controlar el bon funcionament de les institucions públiques, denunciar abusos de poder, mala praxis, abusos de la situació d’inferioritat dels usuaris o irregularitats comeses pels que els presten servei. Pot legitimar-se aquest tractament de dades personals amb altres bases jurídiques del tractament previstes tant per la Llei de Protecció de Dades (article 8) com pel Reglament Europeu General de Protecció de Dades (article 6.1, lletres c, e i f): compliment d’obligacions legals aplicables a la ciutadania, el compliment de missions realitzades en interès públic i la satisfacció d’interessos legítims.

S’ha de complementar aquesta mesura mitjançant l’esmena de la mateixa Llei Orgànica en el sentit que la mateixa garanteixi, i no només anunciï, les llibertats d’expressió i informació per la població en general. En aquest sentit, dedicarem un capítol a part a la correcta transposició de l’article 85 RGPD.

Normalitzar la possibilitat de gravar de forma recíproca i no unidireccional (o sigui, ara només graven les institucions i corporacions i no es facilita a la ciutadania i consumidors aquesta possibilitat), en els espais on es prestin serveis oberts a el públic i en trucades telefòniques a institucions i serveis, com a mesura preventiva de la comissió d’agressions i irregularitats, les gravacions i la seva difusió trobant-se només justificades en cas de comissió d’abusos, irregularitats i males praxis per part dels prestadors de servei o de les i els usuaris.


• Protegir l’interès públic i les llibertats d’expressió i d’informació respecte a la difusió de les gravacions. Harmonitzar-ho amb presumpció d’innocència.

Derogar l’article 36.23 de la Llei 4/2015 de Seguretat Ciutadana.

Promoure regulacions que garanteixin la possibilitat de difondre gravacions de càrrecs públics o professionals de notorietat o projecció pública, servidors i càrrecs públics, així com treballadors de corporacions que actuïn de cara al públic o d’usuaris d’aquests serveis per denunciar situacions de mala praxis, irregularitats, abusos, o agressions, respectant altres drets fonamentals. És a dir, preservant les dades personals de la persona gravada i ocultant/camuflant la seva veu i imatge, o altres dades personals que puguin identificar-lo en la difusió. En ambdós casos i per a preservar la presumpció d’innocència, en cas de difusió s’han de prendre les mesures necessàries perquè no es pugui reconèixer la persona gravada ni difondre parts de la gravació que siguin inherents a fets privats que no tinguin utilitat en l’aclariment del possible abús, sobretot quan l’il·lícit que es vol exposar no hagi estat demostrat o fet públic per les autoritats i mitjans competents.

Actualització a 20/11/2020: el 19/11/2020 el Tribunal Constitucional declara inconstitucional l’incís “no autoritzat” de l’article 36.23 de la Llei de Seguretat Ciutadana (Llei Mordassa). Nota de premsa: https://www.tribunalconstitucional.es/NotasDePrensaDocumentos/NP_2020_108/NOTA%20INFORMATIVA%20N%C2%BA%20108-2020.pdf

• Aprovació de la Proposició de Llei de Protecció Integral dels Alertadors d’Xnet, primera transposició europea de la Directiva (UE) 2019/1937, de 23 d’octubre de 2019, del Parlament Europeu i del Consell sobre la Protecció de les Persones que informen sobre infraccions, registrada en el Congrés dels Diputats:
https://xnet-x.net/proposicion-ley-proteccion-integral-alertadores/

Creiem en l’efecte dissuasiu i preventiu d’aquestes mesures.

 

RECOMANACIONS DE BONES PRÀCTIQUES PER LES INSTITUCIONS I EMPRESES SISTÈMIQUES

ANTERIORS A LES MODIFICACIONS DE LA LLEI PER CREAR UN MARC MÉS FAVORABLE AL RESPECTE DE LES LLIBERTATS FONAMENTALS

– Establir criteris interpretatius clars i informar a la ciutadania sobre els mateixos perquè pugui conèixer els límits existents entre la llibertat d’expressió i informació i el dret a la protecció de les dades personals i així facilitar l’exercici d’aquestes llibertats en els casos en què sigui d’interès públic, protegint al mateix temps el dret fonamental a la protecció de dades personals i el dret de defensa, si escau.

– Tant per la seva protecció com per protegir la presumpció d’innocència, informar la ciutadania que en cas de gravar i voler difondre gravacions en les que aparegui personal a el servei de les administracions públiques o de corporacions sistèmiques o usuaris, quan no es disposi del consentiment explícit i per escrit dels mateixos, és necessari difondre només les parts que continguin informació de rellevància per a l’interès general; no difondre converses o parts de les mateixes que continguin informació que pertany clara i únicament a l’àmbit personal de la persona gravada i que no és de rellevància per al fet / abús que vol donar-se a conèixer; editar les imatges i la veu, així com altres dades personals que inclogui, perquè la persona gravada no pugui ser reconeguda (camuflar la veu, pixelar la cara, etc.) i la difusió no pugui resultar vexatòria. L’important són els fets a denunciar. Moltes vegades els abusos no són causats per la persona, que és un simple treballador, sinó per l’estructura on treballa.

– Conscienciar els càrrecs públics, professionals de notorietat i a el personal al servei de les administracions públiques o corporacions sistèmiques, que donar a conèixer fets que succeeixen quan atenen el públic, pot ser molt beneficiós per a la salut democràtica i la millora del funcionament de les entitats.

– Impulsar un entorn en el que hi hagi consentiment per a la captació d’enregistraments de el funcionament general tant dels prestadors de serveis com dels usuaris.

– Les autoritats competents de cada comunitat autònoma poden contribuir a la normalització d’aquestes bones pràctiques mitjançant l’emissió d’informes, ordres i actes vinculants favorables a les mateixes, dins les seves competències.

ENMIENDAS A LA LEY DE COMPETENCIA ESTATAL

Derogación del artículo 36.23 de la Ley 4/2015 de Seguridad Ciudadana.

Artículo 36. Se considera infracción grave:
(…) 23. El uso no autorizado de imágenes o datos personales o profesionales de autoridades o miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad que pueda poner en peligro la seguridad personal o familiar de los agentes, de las instalaciones protegidas o en riesgo el éxito de una operación, con respeto al derecho fundamental a la información.

Actualització a 20/11/2020: el 19/11/2020 el Tribunal Constitucional declara inconstitucional l’incís “no autoritzat” de l’article 36.23 de la Llei de Seguretat Ciutadana (Llei Mordassa). Nota de premsa:
https://www.tribunalconstitucional.es/NotasDePrensaDocumentos/NP_2020_108/NOTA%20INFORMATIVA%20N%C2%BA%20108-2020.pdf
 

Modificación de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales.

Para alcanzar el fin propuesto debemos solicitar la enmienda de un único artículo de la Ley, con la introducción de un nuevo punto en el Artículo 8 “Tratamiento de datos por obligación legal, interés público o ejercicio de poderes públicos” de la misma, que pasaría a denominarse “Tratamiento de datos por obligación legal, interés público o ejercicio de poderes públicos, interés legítimo”.

3. La captación de la voz y la imagen, conforme los términos del artículo 8.2.a) de la Ley Orgánica 1/1982, de cargos públicos o profesionales de notoriedad o proyección pública, del personal al servicio de las Administraciones Públicas o trabajadores de corporaciones, durante el ejercicio de sus funciones o usuarios, podrá realizarse para la denuncia o información sobre conductas irregulares, abusivas, de mala praxis o agresiones, que afecten:

En todo caso podrán utilizarse las imágenes y grabaciones captadas, sin modificación alguna, como pruebas en procedimientos disciplinarios, administrativos y judiciales.

Además de la introducción de un nuevo artículo (tal y como indicaremos más adelante en relación con la transposición del art. 85 del GDPR) que establezca lo siguiente:

1. Todo ciudadano puede poner a disposición del público información de interés general en ejercicio de las libertades de expresión e información, independientemente del origen de la misma.
Para respetar el derecho a la protección de datos personales de las personas cuyos datos puedan ser revelados del hecho de esta información, el ciudadano o consumidor, deberá tomar en consideración los siguientes aspectos:

El resto de disposiciones previstas por el artículo 85 del Reglamento (UE) 2016/679 y sus concordantes previstas en la presente Ley Orgánica, deberán respetarse, salvo cuando su aplicación pudiese comprometer la publicación proyectada o pudiese constituir una medida de control o censura previa a la publicación que limite y sea incompatible con las libertades de expresión e información.

___________________________________________________________