2. Derecho a grabar abusos para su denúncia pública y políticas de protección de datos

← Volver al inicio del Informe


 

2 – DERECHO A GRABAR ABUSOS PARA SU DENÚNCIA PÚBLICA Y POLÍTICAS DE PROTECCIÓN DE DATOS
 

ÍNDICE

DERECHO A GRABAR ABUSOS PARA SU DENÚNCIA PÚBLICA Y POLÍTICAS DE PROTECCIÓN DE DATOS

    – Un derecho no amparado por la ley
    – Las políticas de protección de datos como principal obstáculo para el uso de grabaciones de abusos
    – Presunción de veracidad


RECOMENDACIONES


RECOMENDACIONES DE BUENAS PRÁCTICAS PARA LAS INSTITUCIONES Y EMPRESAS SISTÉMICAS


ENMIENDAS A LA LEY

 

ANEXO:

ANÁLISIS DEL DESARROLLO LEGISLATIVO

    – Apuntes sobre la necesidad de consentimiento
    – Apuntes sobre la difusión de grabaciones

ANÁLISIS DE LA JURISPRUDENCIA Y RESOLUCIONES RELEVANTES

    – Derecho a la intimidad (Art. 18.1 Constitución Española (CE))
    – Secreto de las comunicaciones (Art. 18.3 Constitución Española (CE))
    – Protección de datos personales (Art. 18.4 Constitución Española (CE))

      a) Interpretación de las obligaciones de información y consentimiento
      b) Interpretación de la excepción doméstica

LISTADO DE LEGISLACIÓN Y ARTÍCULOS RELEVANTES

 

DERECHO A GRABAR ABUSOS PARA SU DENÚNCIA PÚBLICA Y POLÍTICAS DE PROTECCIÓN DE DATOS

XNet, a propuesta de la Organización Internacional Witness y en el marco de la investigación del Relator Especial de Naciones Unidas sobre la promoción y protección del derecho a la libertad de opinión y de expresión, David Kaye, ha investigado el marco jurídico, la jurisprudencia y la práctica respecto al “Right to Record” en el Estado español: el derecho de las personas a grabar y hacer públicas las actuaciones de funcionarios públicos (policías u otros) u otros actores sistémicos que operan de cara al público o en el cumplimiento de sus funciones (corporaciones de servicios básicos) en el caso de posibles abusos o ilícitos.

La conclusión es que existe una gran inseguridad jurídica y desprotección de las personas que intentan monitorear y documentar la actuación de los poderes públicos o fácticos.

En síntesis, la situación es la siguiente:
 

Un derecho no amparado por la ley

En España, la seguridad jurídica para, en caso de abusos o mala praxis, poder grabar o difundir las grabaciones de las actuaciones de funcionarios públicos u otros actores sistémicos que operan de cara al público mientras realizan sus funciones, es prácticamente nula.

La libertad de información está relativamente amparada para que no colida con otros derechos fundamentales reconocidos en el artículo 18 de la Constitución Española como el derecho al honor, a la privacidad y a la propia imagen cuando se trata de cargos públicos:

Artículo 8.2 de la Ley Orgánica 1/1982: “No se reputará, con carácter general, intromisiones ilegítimas (…) cuando predomine un interés histórico, científico o cultural relevante. En particular, el derecho a la propia imagen no impedirá (…) su captación, reproducción o publicación (…) cuando se trate de personas que ejerzan un cargo público o una profesión de notoriedad o proyección pública y la imagen se capte durante un acto público o en lugares abiertos al público”.

Desde una perspectiva más general, no existe una seguridad jurídica estructurada en la legislación y depende en gran medida de la casuística y la jurisprudencia generada. Del análisis de la jurisprudencia existente se puede concluir que pueden considerarse lícitas las grabaciones cuando:

    • Se realicen fuera del ámbito íntimo o privado.
    • Se tenga el consentimiento o quien lo grabe sea parte de la conversación.
    • Se realicen para un fin legítimo. Esto es básicamente para ser utilizadas como prueba en un proceso judicial, denunciar un delito, o en el ámbito de una relación negocial, pero no se contempla, por ejemplo, la denuncia de abusos.

En general, las salvedades jurisprudenciales resultan ser muy frágiles y la difusión de las grabaciones se encuentra fácilmente penalizada, con excepciones en el caso de los medios de comunicación.

Con particular énfasis en el caso de los cuerpos de seguridad, desde la Ley de Protección de la Seguridad Ciudadana aprobada en 2015, más conocida como «Ley Mordaza», si bien no se menciona el acto de grabar específicamente, se introduce el enfoque al menos “narrativo” de sancionar el uso no autorizado de grabaciones de imágenes de servidores públicos – policía en este caso -, penalizando hasta con multas de 30.000 euros el uso de grabaciones, es decir, su difusión, en casos en los que se considere que puedan poner en peligro la seguridad personal o familiar de los agentes, de las instalaciones protegidas o en riesgo el éxito de una operación. Entre los años 2016 y 2018 se impusieron un total de 113 sanciones por una cuantía total de 70.552 Euros por este concepto(1) Nótese que se habla del uso, pero muy fácilmente esto hace que se extrapole de facto a la misma grabación.

Tanto es así que el 17 de Octubre de 2018 el Ministerio del Interior emitió una instrucción en la que recalca que la mera toma de imágenes o el tratamiento de los datos de los agentes no constituye infracción si no representa un riesgo o peligro para ellos, su familia, las instalaciones o las operaciones policiales (Instrucción 13/2018, de 17 de octubre, de la Secretaría de Estado de Seguridad, sobre la práctica de los registros corporales externos, la interpretación de determinadas infracciones y cuestiones procedimentales en relación con la Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo, de protección de la seguridad ciudadana).(2)

Por otra parte, la Instrucción reconoce “la posibilidad de identificar a la persona que haya tomado las imágenes, al objeto de proceder, en su caso, al ejercicio de las actuaciones oportunas para salvaguardar los derechos de los actuantes, o a su sanción administrativa o penal si se hiciese un ulterior uso irregular de los datos o imágenes en el sentido expuesto”, lo cual es contradictorio, porque si la toma de imágenes antes mencionada no constituye una infracción administrativa, es difícil justificar la identificación por la hipotética comisión de una infracción por el uso del contenido grabado en un futuro hipotético.(3)

Todo esto a pesar de que la ONU ha abordado esta cuestión en numerosas ocasiones(4), incluso en la reciente Resolución del Consejo de Derechos Humanos de junio de 2018 que reconoce el derecho a grabar y utilizar las grabaciones de forma explícita en el marco de “La promoción y protección de los derechos humanos en el contexto de las protestas pacíficas”.

En general, el marco internacional de lucha contra la corrupción, los abusos y de protección de los llamados “alertadores” (whistleblowers) donde Xnet ha sido pionera(5) promueve la necesidad de que la ciudadanía pueda recoger y hacer públicas, incluso sin intermediarios, pruebas sin sufrir represalias, pero, como se puede comprobar, la praxis y marco jurídico españoles son fuertemente disuasorios, ya no solo para el uso de grabaciones sino también para su mera grabación.

Por otra parte, se añade ulterior complejidad respecto al secreto de las comunicaciones, donde no se autoriza la grabación y/o difusión de conversaciones de terceros, penadas incluso con prisión (hasta 5 años en caso de difusión).

Si bien debemos ser muy precisos para que la motivación de destapar malas prácticas no se use como excusa para violar la intimidad de las personas o para calumniarlas, esta precaución no debe impedir la denuncia pública de abusos.
 

 

Las políticas de protección de datos como principal obstáculo para el uso de grabaciones de abusos

Todo y así, contrariamente a lo que se suele creer, ni la “Ley Mordaza”, ni los derechos al honor o a la propia imagen son los obstáculos más monolíticos para poder grabar y hacer públicos abusos por parte de servidores públicos o servicios sistémicos.

Las políticas de protección de datos son el principal obstáculo al derecho a grabar para poder difundir abusos, como parte del derecho a la libertad de información.

En ese marco, la difusión de las grabaciones siempre vulnera el derecho de Protección de datos si se interpreta la legislación considerando todas las grabaciones y su difusión como tratamientos y cesiones de datos personales.

La Agencia Española de Protección de Datos (AEPD), como parte de sus competencias, ha desarrollado criterios en sus decisiones, resoluciones e informes legales (específicamente el informe jurídico 0077/2013) en los que dicta que la grabación de imágenes o conversaciones de empleados públicos que desarrollan su trabajo y su difusión por Internet sin su consentimiento es ilegal, ya que se considera una cesión de datos personales.

De hecho, en abril de 2018, la AEPD impuso una sanción de 2000 euros a una persona que grabó imágenes de un oficial de policía local en servicio, en la calle, y las distribuyó por WhatsApp (Resolución R/00778/2018).

En este sentido, la AEPD aplica la normativa de protección de datos a particulares, aunque en principio está pensada para ser aplicada a empresas ya que a los particulares se aplica la excepción de uso doméstico. Se les aplica la normativa fundamentándose en la doctrina jurídica prevista a nivel europeo desde 2003 que tiende a hacer responsables a los particulares(6) een situaciones en las que la divulgación de información se hace por medios en los que pierden el control de a quiénes alcanza la información, como las redes sociales. En este sentido no se aplica la excepción de uso doméstico; de un cierto modo se considera este tipo de difusión casi como una comunicación pública.

Xnet entiende y apoya que sea sancionable el particular que haga comunicación pública de información personal de terceros captada en el ámbito privado e íntimo, sin informarles ni obtener su consentimiento. Así se ha hecho en ocasiones por parte de la AEPD siguiendo esta doctrina (p. ej. fotografías íntimas o conversaciones privadas(7)). El canal prioritario establecido por la AEPD(8) a este efecto y la campaña #PuedesPararlo son una loable iniciativa al agilizar y hacer sostenible económicamente la preservación de la intimidad de las personas.

Por otra parte, Xnet considera necesario diferenciar los casos en los que las grabaciones de las personas se hayan captado en su desempeño de un servicio al público, en lugar público o en actos públicos, para ampararse en la libertad de información y permitir denunciar y difundir grabaciones de abusos o irregularidades y de interés público.

Por ello es imprescindible por parte del legislador la correcta transposición del artículo 85 del RGPD, tal y como comentaremos en capítulos sucesivos.

Queremos recalcar con énfasis que sería muy pernicioso para cualquier democracia que se precie utilizar el primer caso – el de vulneración de derechos en la difusión de información íntima – para impedir lo segundo – la libertad de información en el interés público para divulgar abusos.

 

 

Presunción de veracidad

Finalmente, resulta relevante señalar que en el Estado Español existe la presunción de veracidad sobre la información emitida por parte de aquellos funcionarios públicos que son considerados como autoridad (artículo 77.5 de la Ley 39/2015, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas), además de la ley “mordaza” en su artículo 52 (Ley Orgánica de protección de la seguridad ciudadana 4/2015, de 30 de marzo), respecto al valor probatorio de las declaraciones de los agentes de la autoridad.

Xnet no quiere cuestionar aquí la pertinencia de este hecho, pero sí señalar que en contrapartida se hace más necesario, si cabe, permitir las grabaciones por parte de las personas para poder disponer de pruebas ante posibles abusos e irregularidades.

Consideramos importante que para evitar agresiones físicas y verbales de trabajadores de cara al público se permitan las grabaciones del ambiente o sonido y las y los usuarios en estos ámbitos de trabajo. Del mismo modo y por reciprocidad, es necesario que exista la posibilidad de hacer uso de la posibilidad de grabar por parte de la ciudadanía y consumidores que son atendidos para poder denunciar posibles agresiones, abusos, mala praxis e irregularidades cometidos por parte de los trabajadores o instituciones y corporaciones que les prestan servicio. En ambos casos y para preservar la presunción de inocencia, en caso de difusión se deben tomar las medidas necesarias para que no se pueda reconocer la persona grabada ni difundir partes de la grabación que sean inherentes a hechos privados que no tengan utilidad en el esclarecimiento del posible abuso.

 

 

RECOMENDACIONES

Fruto del análisis realizado, para garantizar y proteger el derecho de las personas a grabar las actuaciones de personal al servicio de las Administraciones Públicas o de corporaciones sistémicas, en línea con las normas internacionales de derechos humanos, desde XNet recomendamos:

    • Equilibrar la balanza sobre el consentimiento y garantizar la seguridad jurídica de la ciudadanía.

    Promover regulaciones y leyes, como por ejemplo enmendando la recientemente aprobada Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales, para que no se requiera el consentimiento de los funcionarios en servicio o trabajadores de corporaciones para captar abiertamente su imagen y voz durante el desempeño de sus funciones cuando la finalidad de dichas grabaciones sea la de controlar el buen funcionamiento de las instituciones públicas, denunciar abusos de poder, mala praxis, abusos de la situación de inferioridad de los usuarios o irregularidades cometidas por quienes les prestan servicio. Puede legitimarse este tratamiento de datos personales mediante otras bases jurídicas del tratamiento previstas tanto por la Ley de Protección de Datos (artículo 8) como por el Reglamento Europeo General de Protección de Datos (artículo 6.1, letras c, e y f): cumplimiento de obligaciones legales aplicables a la ciudadanía, el cumplimiento de misiones realizadas en interés público y la satisfacción de intereses legítimos.

    Debe complementarse esta medida mediante la enmienda de la misma Ley Orgánica en el sentido que la misma garantice, y no solo anuncie, las libertades de expresión e información para la población en general. En este sentido, dedicaremos un capítulo aparte a la correcta transposición del artículo 85 del RGPD.

    Normalizar la posibilidad de grabar de forma recíproca y no unidireccional, (o sea, ahora solo graban las instituciones y corporaciones y no se facilita a la ciudadanía y consumidores esta posibilidad), en los espacios donde se presten servicios abiertos al público y llamadas telefónicas a instituciones y servicios, como medida preventiva de la comisión de agresiones e irregularidades, las grabaciones y su difusión encontrándose solo justificadas en caso de comisión de abusos, irregularidades y malas praxis por parte de los prestadores de servicio o de las y los usuarios.
    Ejemplo del montón –> 010 Madrid


     
    • Derogar el artículo 36.23 de la Ley 4/2015 de Seguridad Ciudadana.

    • Armonizar las libertades de expresión e información y la privacidad y presunción de inocencia respecto a la difusión de las grabaciones.

Naturalmente estas medidas deben ir aparejadas con la obligación de preservar la privacidad y presunción de inocencia tales como: difundir sólo las partes que contengan información de relevancia para el interés general; no difundir conversaciones o partes de las mismas que contengan información que pertenece clara y únicamente al ámbito personal de la persona grabada y que no es de relevancia para el hecho/abuso que quiere darse a conocer; editar las imágenes y la voz, así como otros datos personales que incluya, para que la persona grabada no pueda reconocerse (camuflar la voz, pixelar el rostro, etc.) y la difusión no pueda resultar vejatoria. Lo importante son los hechos a denunciar. Muchas veces los abusos no son causados por la persona que es un simple trabajador, sino por la estructura dónde trabaja.

    • Aprobación de la Proposición de Ley de Protección Integral de los Alertadores de Xnet, primera transposición europea de la Directiva (UE) 2019/1937, de 23 de octubre de 2019, del Parlamento Europeo y del Consejo sobre la Protección de las Personas que informen sobre infracciones, registrada en el Congreso de los Diputados: https://xnet-x.net/proposicion-ley-proteccion-integral-alertadores/

Creemos en el efecto disuasorio y preventivo de estas medidas.

 

 

RECOMENDACIONES DE BUENAS PRÁCTICAS PARA LAS INSTITUCIONES Y EMPRESAS SISTÉMICAS

ANTERIORES A LAS MODIFICACIONES DE LA LEY PARA CREAR UN MARCO MÁS FAVORABLE AL RESPETO DE LAS LIBERTADES FUNDAMENTALES

    • Establecer criterios interpretativos claros e informar a la ciudadanía sobre los mismos para que pueda conocer los límites existentes entre la libertad de expresión e información y el derecho a la protección de los datos personales y así facilitar el ejercicio de estas libertades en los casos en que sea de interés público protegiendo al mismo tiempo el derecho fundamental a la protección de datos personales y el derecho de defensa en su caso.

    • Tanto para su protección como para proteger la presunción de inocencia, informar a la ciudadanía de que en caso de grabar y querer difundir grabaciones en las que aparezca personal al servicio de las Administraciones Públicas o de corporaciones sistémicas o usuarios, cuando no se disponga del consentimiento explícito de los mismos, es necesario difundir sólo las partes que contengan información de relevancia para el interés general; no difundir conversaciones o partes de las mismas que contengan información que pertenece clara y únicamente al ámbito personal de la persona grabada y que no es de relevancia para el hecho/abuso que quiere darse a conocer; editar las imágenes y la voz, así como otros datos personales que incluya, para que la persona grabada no pueda reconocerse (camuflar la voz, pixelar el rostro, etc.) y la difusión no pueda resultar vejatoria. Lo importante son los hechos a denunciar. Muchas veces los abusos no son causados por la persona que es un simple trabajador, sino por la estructura dónde trabaja.

    • Concienciar a los cargos públicos, profesionales de notoriedad y al personal al servicio de las Administraciones Públicas o corporaciones sistémicas, que dar a conocer hechos que suceden cuando atienden al público, puede ser muy beneficioso para la salud democrática y la mejora del funcionamiento de las entidades.

    • Impulsar un entorno en el que haya consentimiento para la captación de grabaciones del funcionamiento general tanto de los prestadores de servicios como de los usuarios.

    • Las autoridades competentes de cada Comunidad Autónoma pueden contribuir a la normalización de estas buenas prácticas mediante la emisión de informes, órdenes y actos vinculantes favorables a las mismas, dentro de sus competencias.

 

 

ENMIENDAS A LA LEY

Derogación del artículo 36.23 de la Ley 4/2015 de Seguridad Ciudadana.

Artículo 36. Se considera infracción grave:
(…) 23. El uso no autorizado de imágenes o datos personales o profesionales de autoridades o miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad que pueda poner en peligro la seguridad personal o familiar de los agentes, de las instalaciones protegidas o en riesgo el éxito de una operación, con respeto al derecho fundamental a la información.

 

Modificación de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales.

Para alcanzar el fin propuesto debemos solicitar la enmienda de un único artículo de la Ley, con la introducción de un nuevo punto en el Artículo 8 “Tratamiento de datos por obligación legal, interés público o ejercicio de poderes públicos” de la misma, que pasaría a denominarse “Tratamiento de datos por obligación legal, interés público o ejercicio de poderes públicos, interés legítimo”.

3. La captación de la voz y la imagen, conforme los términos del artículo 8.2.a) de la Ley Orgánica 1/1982, de cargos públicos o profesionales de notoriedad o proyección pública, del personal al servicio de las Administraciones Públicas o trabajadores de corporaciones, durante el ejercicio de sus funciones o usuarios, podrá realizarse para la denuncia o información sobre conductas irregulares, abusivas, de mala praxis o agresiones, que afecten:

a) a la prestación de servicios;
b) al ciudadano o consumidor concreto que realiza la grabación;
c) y/o al interés público.

No obstante, dichos datos de carácter personal no podrán ser difundidos públicamente salvo que, en las imágenes, grabaciones o cualquier otro tipo de soporte o medio utilizado para la difusión, se incluyan modificaciones, tanto de la imagen, de la voz, como de los datos personales que incluya, que impidan reconocer la identidad del afectado, cuando el ilícito que se quiere exponer no haya sido demostrado o hecho público por las autoridades y medios competentes.
No deberá informarse sobre la grabación y captación de imágenes, así como de su posible difusión a los afectados y ambos tratamientos de datos personales se presumirán fundados:

a) en el interés legítimo del ciudadano que realiza la grabación, en los términos previstos en el artículo 6.1.f) del Reglamento (UE) 2016/679;
b) en el cumplimiento de una misión realizada en interés público, en los términos previstos en el artículo 6.1.e) del Reglamento (UE) 2016/679;
En todo caso podrán utilizarse las imágenes y grabaciones captadas, sin modificación alguna, como pruebas en procedimientos disciplinarios, administrativos y judiciales.

Además de la introducción de un nuevo artículo (tal y como indicaremos más adelante en relación a la transposición del art. 85 del GDPR) que establezca lo siguiente:

1. Todo ciudadano puede poner a disposición del público información de interés general en ejercicio de las libertades de expresión e información, independientemente del origen de la misma.
Para respetar el derecho a la protección de datos personales de las personas cuyos datos puedan ser revelados del hecho de esta información, el ciudadano o consumidor, deberá tomar en consideración los siguientes aspectos:

a) Aplicar las modificaciones previstas en el artículo 8.3 cuando la información que se quiere divulgar consista en grabaciones.
b) Si la persona está actuando en un contexto público o hizo pública la información, se trata de una figura o personaje público o bien si se trata de personas individuales, debiendo respetar en todo caso el ámbito íntimo y personal de la persona afectada, teniendo en cuenta las consecuencias previsibles de la difusión. Sólo podrá ser objeto de divulgación la información relevante para el interés general.

2. Se entiende por tratamiento de datos personales:
a) con fines periodísticos el realizado durante el ejercicio de la profesión periodística para la preparación de una publicación, incluyendo, entre otros, la recogida, redacción, producción, difusión o archivo de información para informar al público, por cualquier medio, en ejercicio de las libertades de información y de expresión entendidas en sentido amplio para permitir el ejercicio de la profesión. Deberán respetarse en todo caso las normas deontológicas del periodismo aplicable.

Siguiendo una interpretación amplia de las actividades incluidas dentro del ámbito de las libertades de información y de expresión, podrá considerarse como tratamiento de datos personales con fines periodísticos también aquél realizado por parte de la ciudadanía y alertadores para poner información de interés general a disposición del público por cualquier medio.
(…)

3. No serán aplicables a los tratamientos del apartado 2 las disposiciones del Reglamento (UE) 2016/679 previstas a continuación y sus concordantes previstas en la presente Ley Orgánica:
a) Del capítulo II: El artículo 5.1 a y e y artículos 6 a 11 del Reglamento (UE) 2016/679.
b) Del capítulo III: Los artículos 12 a 14, 15 y 18 a 23 del Reglamento (UE) 2016/679.
c) Del capítulo IV: Los artículos 30, 31 y 35 a 39 del Reglamento (UE) 2016/679.
d) Del capítulo VI: El apartado 1 del artículo 58 del Reglamento (UE) 2016/679. En concreto, la Autoridad de Control no podrá solicitar en ningún caso el acceso a las fuentes de la información.

El resto de disposiciones previstas por el artículo 85 del Reglamento (UE) 2016/679 y sus concordantes previstas en la presente Ley Orgánica, deberán respetarse, salvo cuando su aplicación pudiese comprometer la publicación proyectada o pudiese constituir una medida de control o censura previa a la publicación que limite y sea incompatible con las libertades de expresión e información.

 

ANEXO

ANÁLISIS DEL DESARROLLO LEGISLATIVO.

Lo primero que hemos de observar respecto a la posibilidad de grabar y difundir conversaciones, imágenes y vídeos es la posible vulneración de derechos fundamentales al hacerlo.

El artículo 18 de la Constitución Española protege:

    • el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen (Art.18.1 CE).

    • el secreto de las comunicaciones y, en especial, de las postales, telegráficas y telefónicas, salvo resolución judicial (Art. 18.3 CE).

    • la ley limitará el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos (Art. 18.4 CE).

Los puntos 1 y 3 del artículo 18 se encuentran regulados en la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, mientras que el 18.4 se regula específicamente en Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales y anteriormente por la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal.

En la práctica existe jurisprudencia que reconoce que las grabaciones (si cumplen una serie de supuestos) son legales y que no suponen per se una vulneración del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen (18.1) y el secreto de las comunicaciones (18.3). Sin embargo, no está tan claro respecto a la protección de datos de carácter personal (18.4).

La Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen establece en sus artículos 7 y 8 que grabar conversaciones o imágenes de personas en España puede llegar a suponer una intromisión ilegítima en el ámbito de intimidad y de la propia imagen, salvo que se trate de personas que ejerzan un cargo público o una profesión de notoriedad o proyección pública y la imagen se capte durante un acto público o en lugares abiertos al público o cuando la imagen de una persona determinada aparezca como meramente accesoria en el marco de una información gráfica sobre un suceso o acaecimiento público.

Así mismo, como se ha indicado anteriormente, la jurisprudencia ha ido clarificando que también es legal grabar cuando se cumplan los siguientes requisitos:

    • Se trate de un cargo público o de un profesional de notoriedad o con proyección pública y la imagen se capte en un acto público o en lugares abiertos al público.

    • La persona captada en la imagen lo sea de forma accesoria en el ámbito de una información gráfica sobre un acto público.

    • Se tenga el consentimiento o quien lo grabe sea parte de la conversación, si bien como hemos visto podría cometerse una infracción en materia de protección de datos, por lo que la aplicación de las normativas de protección de datos es un obstáculo en el tema que aquí tratamos, causando inseguridad jurídica.

    • Se realice para un fin legítimo que hasta ahora solo se considera para utilizarlo como prueba en un proceso judicial, denunciar un delito o en el ámbito de una relación negocial, no se contempla explícitamente denunciar un abuso, aunque quizás se debería justamente reinterpretar ese punto.

 
APUNTES SOBRE LA NECESIDAD DE CONSENTIMIENTO:

No siempre es necesario el consentimiento dentro del marco de la protección del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen. La jurisprudencia dictamina que si la grabación la realiza una persona partícipe en la conversación -aún sin consentimiento de la otra parte-, la grabación (tanto de las conversaciones como vídeo) no vulnera el derecho a la intimidad y el secreto de las comunicaciones (Sentencia 114/1984 del Tribunal Constitucional; Sentencia del Tribunal Supremo de 20/11/2014; Sentencia del Tribunal Supremo de 7/02/2014; Auto de la Audiencia Provincial de Madrid de 28/04/2014).

Sin embargo, y si bien mediante dicho tipo de grabación no se vulneraría el derecho a la intimidad, sigue existiendo inseguridad jurídica ya que sí podría vulnerarse la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales, sobre todo en caso de difusión de las grabaciones. Esto es así porque la Agencia Española de Protección de Datos, AEPD,- en virtud de su competencia- ha venido desarrollando criterios (concretamente el informe 0077/2013 sobre la antigua Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal) por los que dictamina que grabar imágenes o conversaciones de empleados públicos sin informar al interesado sobre la captación, en los términos del art. 4 de la Ley, y sin estar el tratamiento legitimado, bien por el consentimiento del interesado, bien por alguna de las causas previstas en el art. 6 de la Ley, supone una infracción de la misma, puesto que se considera tratamiento de datos personales. De hecho, en abril de 2018 impuso la primera sanción de 2000 euros a un particular que grabó imágenes de la actuación en la calle de un policía local y la difundió por WhatsApp (RESOLUCIÓN R/00778/2018 de la AEPD).
 

APUNTES SOBRE LA DIFUSIÓN DE GRABACIONES:

En la mayoría de los casos no es legal la difusión de las grabaciones. La jurisprudencia se refiere claramente a que está permitido el hecho de grabar para dejar constancia de unos hechos cuando se pretenda la satisfacción de un interés legítimo, como el derecho a tutela judicial efectiva (derecho a la prueba, Art. 24, 2 CE), es decir, su uso como prueba en el ámbito judicial. La difusión está excluida de este supuesto para particulares.

En el caso de medios de comunicación, la jurisprudencia se ha mostrado tendencialmente favorable a la difusión de grabaciones. Sin embargo, por otra parte, independientemente de que la grabación sea lícita, la difusión (identificando a la persona), sí puede vulnerar los derechos del artículo 18 de la Constitución Española en determinados casos. En este sentido, hay jurisprudencia, citando por ejemplo la STS 225/2014, de 29 abril, y la STS 574/2017, en un caso de la publicación de la grabación de una conversación en un medio de comunicación digital (relacionado con un caso de corrupción y blanqueo de capitales en Cataluña de la familia Pujol que está en los tribunales en este momento) dictaminando que se ha vulnerado el derecho a la intimidad y al honor (Art. 18 CE) considerando, en su fundamento de derecho segundo, apartados 6 y 7, que no era necesario publicar el “audio íntegro de la conversación, en la que afloran cuestiones ceñidas al ámbito propio y personal”, cuestiones que carecían de interés general que sólo pudieron ser conocidas por el público a través de dicha difusión, que tenía el objetivo de satisfacer el “interés morboso del público por conocer el diálogo entre la actora (presidenta del Partido Popular de Catalunya) y la señora Irene”. La sentencia concluye en este sentido que es por este “plus” de información que no era de interés general que declara que prevalece el derecho a la intimidad (Art. 18.1 CE) sobre el derecho de información (Art. 20 .1CE) ya que de haber sido publicados solamente las partes que contenían información relevante para el interés general seguramente hubiese dictaminado en sentido contrario.

Se trata de realizar, en estos casos, una ponderación sobre los derechos a la intimidad personal (art. 18.1 CE) y la libertad de información (art. 20.1 CE), ambos derechos fundamentales reconocidos en la Constitución e interpretados por el Tribunal Constitucional.

En este sentido, la Jurisprudencia de los Tribunales ha establecido que el derecho de información, siempre y cuando la información sea de interés general y realizando un ejercicio de ponderación de los derechos implicados, debe primar sobre el derecho a la intimidad y a la protección de datos de las personas. Respecto a este principio general siempre se han de tener en cuenta las circunstancias concretas “ad hoc” que puedan establecerse para controlar excesos que puedan lesionar el derecho a la intimidad y a la imagen de las personas.

El Tribunal Constitucional, en relación concretamente con el derecho a la información, ha dicho que prevalece sobre los derechos del art. 18.1 de la CE, siempre y cuando se cumplan dos requisitos esenciales:

    • Que la información sea veraz;

    • Que tenga relevancia pública, es decir, que aporte información trascendente a la discusión democrática y social.

El requisito de la veracidad de la información exige que esta haya sido obtenida con el deber de diligencia exigible (esto es, contrastando la información con datos objetivos) y no fomentando rumores o insinuaciones injuriosas. En este sentido, resulta interesante destacar que el propio Tribunal Constitucional, en su Sentencia 15/1993, ha tenido oportunidad de aclarar que el requisito de la veracidad no requiere que las informaciones no puedan resultar finalmente erróneas o no probadas en juicio.

Por otra parte, el Tribunal Constitucional aclara que la información debe estar amparada «en un interés público constitucionalmente relevante», remitiéndose a su propia doctrina consolidada, en la que establece que un interés público constitucionalmente relevante concurre «cuando la información que se comunica es relevante para la comunidad». Estableciendo textualmente que: «No cabe identificar indiscriminadamente interés público con interés del público, o de sectores del mismo ávidos de curiosidad”.

El requisito de relevancia pública puede estar relacionada tanto con los hechos publicados como con la persona implicada en los mismos. Así, la ponderación de derechos debe considerar si la información tiene relevancia pública o interés general en cuanto puede contribuir al debate en una sociedad democrática pero también deberá considerar si se proyecta sobre personas que desempeñan un cargo público o tienen una personalidad política y ejercen funciones oficiales, lo cual es sustancialmente distinto de la simple satisfacción de la curiosidad humana por conocer la vida de otros, aunque se trate de personas con notoriedad pública que no ejerzan tales funciones.

La proyección pública de la persona a la que se refieran los actos o hechos comunicados depende, en parte, de las funciones que esta ejerza en la sociedad y del interés público que éstas tengan. Es el caso de quienes ejercen cargos políticos, pero también de quienes desempeñan funciones públicas (por ejemplo, agentes de la Guardia Civil, Comisarios de Policía, funcionarios de los cuerpos de seguridad, etc.). Aun así, debe tenerse en cuenta la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (por ejemplo, las Sentencias 7/2014 y 172/1990) en las que decide que revelar datos no relacionados con los hechos o la profesión ejercida, relativos a la vida íntima de los implicados, no estaría cubierto por el derecho a la información.

Dicho esto, casi siempre el amparo se refiere al ámbito del periodismo, y la ciudadanía no se considera como un actor relevante en la tutela del interés general, cosa que criticamos.

A parte del mencionado artículo 7 de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, las únicas referencias a la libertad de información se encuentran en el artículo 20 de la CE, sobre los derechos de libertad de expresión y de información, y el RGPD (art. 85), si bien en este último caso son muy frágiles y no se han desarrollado en la nueva Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales de España.

Como comentado, afirmamos que actualmente la LOPDGDD es un grave obstáculo para sacar a la luz abusos.

 

ANÁLISIS DE LA JURISPRUDENCIA Y RESOLUCIONES RELEVANTES.

    DERECHO A LA INTIMIDAD (Art. 18.1 Constitución Española (CE))

Grabar conversaciones en la que uno es partícipe sin consentimiento es legal. No vulnera per sé el derecho a la intimidad. Dependerá del contexto y contenido de la grabación en cada caso, es decir, sí podría vulnerar el derecho a la intimidad si las conversaciones tratan sobre la vida personal o familiar.

Jurisprudencia:
STC 114/1984 del Tribunal Constitucional:

“Quien graba una conversación de otros atenta, independientemente de toda otra consideración, al derecho reconocido en el art. 18.3 CE. Por el contrario, quien graba una conversación con otro no incurre, por este solo hecho, en conducta contraria al precepto constitucional citado (18.1 CE).”

Tribunal Supremo, en Sentencias 883/1994, 178/1996, 914/1996, 702/1997 y 286/1998, así como Audiencia Provincial de Madrid, Auto de fecha 28 de abril del 2004:

la grabación de una conversación que tiene lugar entre dos personas y que uno de los intervinientes desea conservar para tener constancia fidedigna de lo tratado entre ambos, no supone una invasión de la intimidad o espacio reservado de la persona ya que el que resulta grabado ha accedido voluntariamente a tener ese contacto y es tributario y responsable de las expresiones utilizadas y del contenido de la conservación …….Cuando una persona emite voluntariamente sus opiniones o secretos a un contertulio sabe de antemano que se despoja de sus intimidades y se las trasmite, más o menos confiadamente, a los que les escuchan, los cuales podrán usar su contenido sin incurrir en ningún reproche jurídico.”

Sentencia del Tribunal Supremo STS 222/2015, 16 de abril de 2015:

En este caso fueron grabados y sorprendidos unos guardias civiles que, en su defensa, alegaron la vulneración de sus derechos a la intimidad, el honor y la propia imagen (art. 18.1 CE) a causa de que “fueran grabados en el lugar de los hechos, que era un cuarto reservado para el cacheo de los equipajes de los viajeros, los actos cometidos por los recurrentes mediante cámaras ocultas y con deficiencias en su autorización judicial y posterior tratamiento”.

El Tribunal Supremo resuelve que “el hecho de grabar las imágenes relativas a la actuación profesional de los Guardias en el lugar en la que la misma se llevaba a cabo, cuando había fundadas sospechas de su irregular proceder, en modo alguno puede suponer ilícita intromisión en su intimidad y, menos aún, al honor o la propia imagen”.

Sentencia del Tribunal Supremo de 20/11/2014: grabar una conversación un empleado y su jefe, hablando exclusivamente de temas laborales, no constituye ninguna intromisión ilegítima en el Derecho a la Intimidad personal (ni tampoco vulneración alguna del derecho al secreto de las comunicaciones). 

Respecto al derecho a la propia imagen (fotografías de una policía en acto de servicio y su publicación por un periódico). La Sentencia del Tribunal Constitucional 72/2007 dictamina que tampoco hay vulneración: 

«No se discute (…) que la publicación de la imagen se produjo sin el consentimiento de la demandante. Estamos ante un documento que reproduce la imagen de una persona en el ejercicio de un cargo público -la propia demandante de amparo admite expresamente que por su condición de Sargento de la policía municipal de Madrid desempeña un cargo público- y que la fotografía en cuestión fue captada con motivo de un acto público (un desalojo por orden judicial, que para ser llevado a cabo precisó del auxilio de los agentes de la policía municipal, ante la resistencia violenta de los afectados), en un lugar público (una calle de un barrio madrileño), por lo que en modo alguno resulta irrazonable concluir, como se razona en la Sentencia impugnada, que concurre el supuesto previsto en el art. 8.2 a) de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen».

Sentencia del Tribunal Supremo 621/2004, de 1 de julio (anterior a la aprobación de la Ley de Protección de la Seguridad Ciudadana):

Publicación en un diario de una fotografía de un Guardia Civil para ilustrar una noticia sobre la aprehensión de un alijo de hachís, apareciendo el Guardia Civil uniformado y acompañado del perro adiestrado que descubrió la droga. El agente demandó al periódico, argumentando que la publicación de la fotografía, en la que se veía su rostro era una intromisión ilegítima en su derecho a la protección de la propia imagen y que, además, en su caso las funciones profesionales que desempeñaba exigían su anonimato (es decir, la excepción del último párrafo del artículo 8.2 de la Ley 1/1982). El Tribunal Supremo desestimó su pretensión y concluyó que debía prevalecer el derecho a la libertad de información. En primer lugar, el Tribunal Supremo consideró que la noticia era de interés general, las informaciones eran veraces, los agentes tienen consideración de “cargo público” en el sentido del artículo 8.2 de la Ley 1/1982, por las funciones que desempeñan, y, finalmente, que la imagen había sido tomada mientras aquél ejercía sus funciones profesionales. En segundo lugar, concluyó el Tribunal Supremo que las funciones que desempeñaba el agente cuando fue tomada la foto no requerían anonimato y, en cualquier caso, éste no había puesto ningún medio para evitar ser reconocido.

STC 101/2003, de 2 de junio, del del Tribunal Constitucional: El cargo u ocupación de la persona afectada será un factor que analizar, teniendo en cuenta que los cargos públicos o las personas que por su profesión se ven expuestas al público tendrán que soportar un grado mayor de crítica o de afectación a su intimidad que las personas que no cuenten con esa exposición al público.

     

    SECRETO DE LAS COMUNICACIONES (Art. 18.3 Constitución Española (CE))

Grabar conversaciones de terceros en la que no se participa sin consentimiento es ilegal y vulnera el secreto de las comunicaciones. Sólo puede realizarse por orden judicial o si se es un detective privado en el ejercicio de sus funciones.

Jurisprudencia:
STC 11/1984 del Tribunal Constitucional:

Quien graba una conversación de otros atenta, independientemente de toda otra consideración, al derecho reconocido en el art. 18.3 CE.

Tribunal Supremo en STC de 7 de febrero de 2014.

“Sea cual sea el ámbito objetivo del concepto de «comunicación», la norma constitucional se dirige inequívocamente a garantizar su impenetrabilidad por terceros (públicos o privados: el derecho posee eficacia erga omnes) ajenos a la comunicación misma. La presencia de un elemento ajeno a aquéllos entre los que media el proceso de comunicación es indispensable para configurar el ilícito constitucional aquí perfilado.”

     

    PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES (Art. 18.4 Constitución Española (CE))

Aplicando de forma estricta la antigua Ley Orgánica de Protección de Datos de Carácter Personal (LOPD) captar imágenes o conversaciones (así como su tratamiento y difusión) supone una infracción en materia de protección de datos. Aunque el Reglamento General de protección de Datos (UE) 2016/679 puede ofrecer alguna ventana de oportunidad, la nueva Ley Orgánica 3/2018 de 5 de Diciembre de Protección de Datos Personales y Garantía de los Derechos Digital no ha variado significativamente esta situación, así como las interpretaciones de la Agencia Española de Protección de Datos.

El Tribunal Constitucional ha interpretado que la protección de datos se trata de un derecho independiente, aunque obviamente estrechamente relacionado con la intimidad (SSTC 254/1993, de 20 de julio y 290/2000, de 30 de noviembre).

La STC 292/2000, establece que «el constituyente quiso garantizar mediante el actual art. 18.4 CE no sólo un ámbito de protección específico sino también más idóneo que el que podían ofrecer, por sí mismos, los derechos fundamentales mencionados en el apartado 1 del precepto»

    «la función del derecho fundamental a la intimidad del art. 18.1 CE es la de proteger frente a cualquier invasión que pueda realizarse en aquel ámbito de la vida personal y familiar que la persona desea excluir del conocimiento ajeno y de las intromisiones de terceros en contra de su voluntad (por todas STC 144/1999, de 22 de julio, FJ 8). En cambio, el derecho fundamental a la protección de datos persigue garantizar a esa persona un poder de control sobre sus datos personales, sobre su uso y destino, con el propósito de impedir su tráfico ilícito y lesivo para la dignidad y derecho del afectado … Pero ese poder de disposición sobre los propios datos personales nada vale si el afectado desconoce qué datos son los que se poseen por terceros, quiénes los poseen, y con qué fin» (Fundamento jurídico 6).

    También el fundamento jurídico 7 declara que es complemento indispensable del derecho fundamental del art. 18.4 CE «la facultad de saber en todo momento quién dispone de esos datos personales y a qué uso los está sometiendo». Por consiguiente, el Pleno del Tribunal ha señalado como elemento caracterizador de la definición constitucional del art. 18.4 CE, de su núcleo esencial, el derecho del afectado a ser informado de quién posee los datos personales y con qué fin.

Respecto al desarrollo de jurisprudencia e interpretación legislativa por parte de la Agencia Española de Protección de Datos, hay dos aspectos principales a valorar: a) Interpretación de Ias obligaciones de información y consentimiento y b) Interpretación de la Excepción doméstica.

     

    a) Interpretación de las obligaciones de información y consentimiento.

Sentencia del TC 29/2013 de 11 de febrero de 2013 de la Sala Primera dictamina que la grabación de imágenes del trabajador sin su consentimiento y sin informarle de la finalidad y uso concreto de las imágenes (control laboral y no exclusivamente seguridad y protección de las instalaciones) vulnera el art. 18.4.

Esta sentencia es precisamente la que sustenta el informe 0077/2013 de la AEPD sobre la prohibición de grabar (y difundir) imágenes de empleados públicos que establece que:

    • todo tratamiento ha de cumplir los principios del art. 4 LOPD, y entre ellos que los datos sean “adecuados, pertinentes y no excesivos, en relación con el ámbito y las finalidades determinadas, explícitas y legítimas para las que se hayan obtenido”. Por tanto, la finalidad de la captación ha de existir y ser legítima; si no existe tal finalidad, el tratamiento no puede llevarse a cabo;

    • que en todo caso ha de informarse al interesado sobre la captación, en los términos del art. 5 LOPD, constituyendo tal deber de información contenido esencial del derecho fundamental;

    • que el tratamiento ha de estar legitimado, bien por el consentimiento del interesado, bien por alguna de las causas previstas en el art. 6 LOPD.

No obstante, con posterioridad la Sentencia del TC 39/2016, de 3 de marzo de 2016, clarifica y establece que la instalación por una empresa en la entrada de uno de sus establecimientos del distintivo informativo de “Zona videovigilada” regulado por la antigua Instrucción 1/2006 de la AEPD, cumple con la obligación de informar al trabajador de la instalación de dichos sistemas y que en el ámbito laboral el consentimiento del trabajador pasa, por tanto, como regla general a un segundo plano pues el consentimiento se entiende implícito en la relación negocial y , siempre que el tratamiento de datos de carácter personal sea necesario para el mantenimiento y el cumplimiento del contrato firmado por las partes. (art. 6.2 LOPD y las facultades de control empresarial que reconoce el art. 20.3 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores).

Si bien ambos casos son ligeramente diferentes en cuanto a la finalidad y uso de los datos (control de horarios en el primero y el control del patrimonio e instalaciones de la empresa en el segundo), en ambos casos la relación negocial (cumplimiento de contrato) se utiliza como alternativa al consentimiento del artículo 6 LOPD. Lo relevante es que el consentimiento (que no la información sobre la recogida de datos) no es siempre absoluto.

Por su parte, la Ley Orgánica 3/2018 de 5 de Diciembre de Protección de Datos Personales y Garantía de los Derechos Digitales -aprobada recientemente para adaptar la normativa del Estado Español al Reglamento General de Protección de Datos (UE) 2016/679-, en el Artículo 89, sobre Derecho a la intimidad frente al uso de dispositivos de videovigilancia y de grabación de sonidos en el lugar de trabajo, regula las condiciones bajo las que pueden realizarse estas grabaciones y concilia ambos casos:

    1. Los empleadores podrán tratar las imágenes obtenidas a través de sistemas de cámaras o videocámaras para el ejercicio de las funciones de control de los trabajadores o los empleados públicos previstas, respectivamente, en el artículo 20.3 del Estatuto de los Trabajadores y en la legislación de función pública, siempre que estas funciones se ejerzan dentro de su marco legal y con los límites inherentes al mismo. Los empleadores habrán de informar con carácter previo, y de forma expresa, clara y concisa, a los trabajadores o los empleados públicos y, en su caso, a sus representantes, acerca de esta medida.
    En el supuesto de que se haya captado la comisión flagrante de un acto ilícito por los trabajadores o los empleados públicos se entenderá cumplido el deber de informar cuando existiese al menos el dispositivo al que se refiere el artículo 22.4 de esta ley orgánica.

    2. En ningún caso se admitirá la instalación de sistemas de grabación de sonidos ni de videovigilancia en lugares destinados al descanso o esparcimiento de los trabajadores o los empleados públicos, tales como vestuarios, aseos, comedores y análogos.

    3. La utilización de sistemas similares a los referidos en los apartados anteriores para la grabación de sonidos en el lugar de trabajo se admitirá únicamente cuando resulten relevantes los riesgos para la seguridad de las instalaciones, bienes y personas derivados de la actividad que se desarrolle en el centro de trabajo y siempre respetando el principio de proporcionalidad, el de intervención mínima y las garantías previstas en los apartados anteriores. La supresión de los sonidos conservados por estos sistemas de grabación se realizará atendiendo a lo dispuesto en el apartado 3 del artículo 22 de esta ley.

Respecto a la grabación de funcionarios públicos por parte de particulares, como comentado, recientemente (abril 2018), la RESOLUCIÓN R/00778/2018 de la AEPD impone una sanción de 2.000 euros a un particular por grabar las actuaciones de la policía local en la vía pública, argumentando que la captación de imágenes de personas identificables sin esfuerzos desproporcionados y su posterior difusión a través de Whatsapp constituyen, de acuerdo con las definiciones contenidas en la antigua LOPD y su Reglamento de desarrollo, aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre (RLOPD), un tratamiento de datos personales incluido en el ámbito de aplicación de la normativa citada. Este hecho implica cumplir con los criterios arriba mencionados establecidos por el informe de 2013 de la AEPD, entre los cuales se encuentran el deber de informar de la captación de imágenes a los implicados en las mismas y la obtención del consentimiento si no puede legitimarse mediante otra base jurídica que lo permita.

Todo esto imposibilita de facto la revelación de abusos, siendo estas dos condiciones simplemente imposibles de obtener justamente en estos casos.

La entrada en vigor del nuevo Reglamento General de Protección de Datos (UE) 2016/679 parece abrir una ventana de oportunidad al hacer constar las bases jurídicas concretas que pueden legitimar la captación y difusión de imágenes por parte de la ciudadanía cuando se cometan abusos(9) tales como la obligación legal, el interés público o el interés legítimo.

Asimismo, el artículo 85 del RGPD establece que cada Estado Miembro conciliará por ley el derecho a la protección de los datos personales en virtud del presente Reglamento con el derecho a la libertad de expresión y de información, incluido el tratamiento con fines periodísticos y fines de expresión académica, artística o literaria, estableciendo para el tratamiento realizado con fines periodísticos o con fines de expresión académica, artística o literaria, (…) exenciones o excepciones de lo dispuesto en los capítulos II (principios), III (derechos del interesado), IV (responsable y encargado del tratamiento), V (transferencia de datos personales a terceros países u organizaciones internacionales), VI (autoridades de control independientes), VII (cooperación y coherencia) y IX (disposiciones relativas a situaciones específicas de tratamiento de datos), si son necesarias para conciliar el derecho a la protección de los datos personales con la libertad de expresión e información.

Sin embargo, Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales, en el Artículo 8 sobre “tratamiento de datos por obligación legal, interés público o ejercicio de poderes públicos” matiza algunas de las bases jurídicas que hubiesen podido ser utilizadas para legitimar dicho tratamiento, sin desarrollar su aplicación concreta, dejando dicho desarrollo para una ley posterior que deberá prever los casos en que puedan utilizarse y las condiciones de su utilización, provocando que dichas bases jurídicas sean inaplicables en la práctica

La obligación de conciliar estos derechos fundamentales ya se estableció en la citada Sentencia Lindqvist en 2003 en la que el Tribunal de Justicia de La Unión Europea dispuso, concretamente en relación con las libertades de expresión e información, que:

    “Por otro lado, resultan de la adopción, por parte de los Estados miembros, de disposiciones nacionales que garantizan la adaptación del Derecho interno a dicha Directiva y de la eventual aplicación de las citadas disposiciones por las autoridades nacionales.

    En consecuencia, corresponde a las autoridades y a los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros no sólo interpretar su Derecho nacional de conformidad con la Directiva 95/46, sino también procurar que la interpretación de ésta que tomen como base no entre en conflicto con los derechos fundamentales tutelados por el ordenamiento jurídico comunitario o con los otros principios generales del Derecho comunitario como el principio de proporcionalidad.

    (…) Incumbe a las autoridades y a los órganos jurisdiccionales nacionales encargados de aplicar la normativa nacional que adapta el Derecho interno a la Directiva 95/46 garantizar el justo equilibrio entre los derechos e intereses en juego, incluidos los derechos fundamentales tutelados por el ordenamiento jurídico comunitario.”

También una reciente Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 14 de febrero de 2019, Sergejs Buivids c. Datu valsts inspekcija, consideró que aún ser de aplicación la normativa de protección de datos a un particular que publicó en Youtube un vídeo de la actuación policial, siguiendo la interpretación de la excepción doméstica que se detallará en el próximo subapartado, debía tenerse en consideración la finalidad de dicha difusión que podía interpretarse como un tratamiento con fines exclusivamente periodísticos, estableciendo criterios y elementos para la armonización de la ponderación entre el derecho a la libertad de información y expresión con el derecho a la protección de datos personales, bajo el paraguas del artículo 9 de la Directiva 95/46, sustituido actualmente por el artículo 85 del RGPD, y la interpretación de las actividades periodísticas establecidas en la Sentencia de 16 de diciembre de 2008, Satakunnan Markkinapörssi y Satamedia, C-73/07:

    “Se desprende de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia que las ≪actividades periodísticas≫ son las que tienen por finalidad divulgar al público información, opiniones o ideas, por cualquier medio de transmisión (véase, en este sentido, la sentencia de 16 de diciembre de 2008, Satakunnan Markkinaporssi y Satamedia, C-73/07, EU:C:2008:727, apartado 61).

    Aunque incumbe al tribunal remitente comprobar si, en el caso de autos, el tratamiento de datos personales que realizo el Sr. Buivids responde a esta finalidad, no es menos cierto que el Tribunal de Justicia puede proporcionar a ese tribunal los elementos interpretativos necesarios para que lleve a cabo el examen que le corresponde.

    De este modo, a la vista de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia citada en los apartados 52 y 53 de la presente sentencia, que el Sr. Buivids no sea periodista profesional no permite excluir que la grabación del video controvertido, así como su publicación en un sitio de Internet de videos en el que los usuarios pueden enviarlos, verlos y compartirlos, pueda acogerse a lo establecido en esa disposición.

    En particular, el hecho de que el Sr. Buivids haya publicado esa grabación en un sitio Internet de este tipo, en el caso de autos el sitio www.youtube.com, no puede, en sí mismo, privar a dicho tratamiento de datos personales de la condición de haberse efectuado ≪exclusivamente con fines periodísticos≫, en el sentido del artículo 9 de la Directiva 95/46.

    En efecto, ha de tenerse en cuenta la evolución y la multiplicación de los medios de comunicación y de difusión de información. Así, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que el soporte en el que se transmiten los datos, clásico como el papel o las ondas de radio, o electrónico como Internet, no es determinante para apreciar si se trata de una actividad ≪con fines exclusivamente periodísticos≫ (véase, en este sentido, la sentencia de 16 de diciembre de 2008, Satakunnan Markkinaporssi y Satamedia, C-73/07, EU:C:2008:727, apartado 60).

    Dicho esto, como señaló en esencia la Abogado General en el punto 55 de sus conclusiones, no puede considerarse que cualquier información publicada en Internet, relativa a datos personales, este comprendida en el concepto de ≪actividades periodísticas≫ y disfrute por ello de las exenciones y excepciones previstas en el artículo 9 de la Directiva 95/46.

    En el caso de autos, el tribunal remitente debe comprobar si se desprende del video controvertido que su grabación y su publicación tenían como única finalidad la divulgación al público de información, opiniones o ideas (véase, en este sentido, la sentencia de 16 de diciembre de 2008, Satakunnan Markkinaporssi y Satamedia, C-73/07, EU:C:2008:727, apartado 62).

    Para ello, el tribunal remitente podrá tomar en consideración, en particular, el hecho de que, según el Sr. Buivids, el video se publicara en un sitio de Internet para llamar la atención de la sociedad sobre las practicas supuestamente irregulares de la Policía que se desarrollaron en su toma de declaración.

    Sin embargo, debe precisarse que la comprobación de tales prácticas irregulares no es un requisito para la aplicabilidad del artículo 9 de la Directiva 95/46.

    En cambio, si resulta que la grabación y la publicación de este video no tenían como única finalidad la divulgación al público de información, opiniones o ideas, no podrá considerarse que el tratamiento de datos personales controvertido en el litigio principal se haya realizado ≪con fines exclusivamente periodísticos≫.

    Además, procede recordar que las exenciones y excepciones previstas en el artículo 9 de la Directiva 95/46 solo deben aplicarse en la medida en que resulten necesarias para conciliar dos derechos fundamentales, a saber, el derecho a intimidad y el derecho a la libertad de expresión (véase, en este sentido, la sentencia de 16 de diciembre de 2008, Satakunnan Markkinaporssi y Satamedia, C-73/07, EU:C:2008:727, apartado 55).

    (…) A este respecto, se desprende de dicha jurisprudencia que, para efectuar la ponderación entre el derecho al respeto de la intimidad y el derecho a la libertad de expresión, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha desarrollado una serie de criterios pertinentes que deben tenerse en cuenta, concretamente la contribución a un debate de interés general, la notoriedad de la persona afectada, el objeto del reportaje, el comportamiento anterior del interesado, el contenido, la forma y las repercusiones de la publicación, la forma y las circunstancias en las que se obtuvo información y su veracidad (véase, en este sentido, la sentencia del TEDH de 27 de junio de 2017, Satakunnan Markkinaporssi Oy y Satamedia Oy c. Finlandia, CE:ECHR:2017:0627JUD000093113, apartado 165). Asimismo, deberá tomarse en consideración la posibilidad de que el responsable del tratamiento adopte medidas que permitan mitigar el alcance de la injerencia en el derecho a la intimidad.

    En el presente asunto, se desprende de los autos en poder del Tribunal de Justicia que no se puede excluir que la grabación y la publicación del video controvertido, que se efectuaron sin informar a los interesados de la realización de esa grabación y de su finalidad, constituya una injerencia en el derecho fundamental al respeto de la intimidad de estas personas, es decir, los policías que figuran en dicho video.

    Si resulta que la grabación y la publicación del video controvertido tenían por única finalidad la divulgación al público de información, opiniones o ideas, corresponde al tribunal remitente apreciar si las exenciones y excepciones previstas en el artículo 9 de la Directiva 95/46 resultan necesarias para conciliar el derecho a la intimidad con las normas que rigen la libertad de expresión, y si tales exenciones y excepciones no exceden de lo estrictamente necesario.

    Habida cuenta de las consideraciones anteriores, procede responder a la segunda cuestión prejudicial que el artículo 9 de la Directiva 95/46 debe interpretarse en el sentido de que hechos como los del litigio principal, a saber, la grabación en video de policías en una comisaría durante una toma de declaración y la publicación del video grabado en un sitio de Internet de videos en el que los usuarios pueden enviarlos, verlos y compartirlos, pueden constituir un tratamiento de datos personales con fines exclusivamente periodísticos, en el sentido de dicha disposición, siempre que se deduzca de dicho video que las citadas grabación y publicación tienen como única finalidad la divulgación al público de información, opiniones o ideas, lo que debe comprobar el tribunal remitente.”(10)

No obstante, la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales, no ha incluido ninguna disposición relativa a la conciliación del derecho a la libertad de expresión e información con el derecho a la protección de datos personales como veremos en el siguiente capítulo, no habiendo establecido ninguna exención o excepción respecto a las obligaciones en materia de protección de datos para proteger las libertades de expresión e información y dejando en manos de las Agencias y Autoridades de Protección de Datos y a los Tribunales la labor de interpretar los límites que deben constar en actos legislativos.

     
    b) Interpretación de la excepción doméstica.

La “excepción doméstica” consiste en la excepción de aplicación de la normativa de protección de datos a los particulares que actúan fuera de su ámbito profesional y sin interés económico alguno. Se encontraba prevista en el artículo 2 de la de la antigua LOPD y actualmente la encontramos en el artículo 2.2.c) del RGPD y 2.2a) de la Ley Orgánica 3/2018 de Protección de Datos y garantía de los derechos digitales (LOPDGDD).

Aún existir esta excepción, debemos hacer constar que, siguiendo las interpretaciones hechas tanto por las autoridades de protección de datos europeas como por los tribunales, la casi totalidad de las actividades que supongan un “tratamiento de datos”, incluso cuando son llevadas a cabo por particulares, están sujetas a la legislación de protección de datos si su publicación se realiza de forma que pueda alcanzar un número de personas que vaya más allá del ámbito doméstico. En este sentido encontramos la jurisprudencia que sigue:

    Sentencia Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 6 de noviembre de 2003, asunto C-101/01 Lindqvist, párrafos 46 y 47 (a los que se remite la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 16 de diciembre de 2008, asunto C-73/07, Satamedia, párrafos 43 y 44):

    “En cuanto a la excepción prevista en el segundo guion del artículo 3, apartado 2, de la Directiva 95/46, en el duodécimo considerando de esta última, relativo a dicha excepción, se citan como ejemplos de tratamiento de datos efectuado por una persona física en el ejercicio de actividades exclusivamente personales o domésticas la correspondencia y la llevanza de un repertorio de direcciones.

    En consecuencia, esta excepción debe interpretarse en el sentido de que contempla únicamente las actividades que se inscriben en el marco de la vida privada o familiar de los particulares; evidentemente, no es éste el caso de un tratamiento de datos personales consistente en la difusión de dichos datos por Internet de modo que resulten accesibles a un grupo indeterminado de personas.

Sentencia Audiencia Nacional, de 15 de junio de 2006: 

“Lo relevante para la sujeción al régimen de protección de datos no será por tanto que haya existido tratamiento, sino si dicho tratamiento se ha desarrollado en un ámbito o finalidad que no sea exclusivamente personal o doméstico. Qué ha de entenderse por «personal» o «doméstico» no resulta tarea fácil. (…) Será personal cuando los datos tratados afecten a la esfera más íntima de la persona, a sus relaciones familiares y de amistad y que la finalidad del tratamiento no sea otra que surtir efectos en esos ámbitos”.

Dictamen 5/2009 relativo a las redes sociales en línea, del Grupo de Trabajo del Artículo 29, adoptado el 12 de junio de 2009.

“ (…)The Directive does not impose the duties of a data controller on an individual who processes personal data «in the course of a purely personal or household activity» – the so-called «household exemption». In some instances, the activities of a user of an SNS may not be covered by the household exemption and the user might be considered to have taken on some of the responsibilities of a data controller. Some of these instances are developed below:

(…) If an SNS user acts on behalf of a company or association or uses the SNS mainly as a platform to advance commercial, political or charitable goals, the exception does not apply. Here, the user assumes the full responsibilities of a data controller who is disclosing personal data to another data controller (SNS) and to third parties (other SNS users or potentially even other data controllers with access to the data). In these circumstances, the user needs the consent of the persons concerned or some other legitimate basis provided in the Data Protection Directive.

(…) A high number of contacts could be an indication that the household exception does not apply and therefore that the user would be considered a data controller.

(…) even if the household exemption does not apply, the SNS user may benefit from other exemptions such as the exemption for journalistic purposes, artistic or literary expression. In those cases, a balance needs to be struck between freedom of expression and the right to privacy.

Informe Jurídico 0077/2013 de la AEPD:
“(…) parece difícil entender que la captación de imágenes o videos por particulares de los empleados públicos sea realizada en el ámbito de la esfera íntima de aquellos particulares, en las relaciones familiares o de amistad. Sólo el hecho de que las grabaciones sean realizadas en el ámbito laboral, en el lugar donde los empleados públicos prestan sus servicios, y sin relación alguna con ellos que exceda de la puramente profesional, parece llevarnos a la conclusión que en el supuesto planteado no es de aplicación la excepción doméstica.
En definitiva, si las imágenes captadas o grabadas por particulares no se refieren a su esfera más íntima, serán de aplicación las normas sobre protección de datos personales, tanto para la obtención de la imagen como para su difusión o publicación posterior, en tanto que ésta última constituye una cesión o comunicación de datos de carácter personal tal y como viene definida por el artículo 3 j) de la LOPD, esto es, como “Toda revelación de datos realizada a una persona distinta del interesado”
.”

“(…) para que nos hallemos ante la exclusión prevista en el artículo 2 LOPD, lo relevante es que se trate de una actividad propia de una relación personal o familiar, equiparable a la que podría realizarse sin la utilización de Internet, por lo que no lo serán aquellos supuestos en que la publicación se efectúe en una página de libre acceso para cualquier persona o cuando el alto número de personas invitadas a contactar con dicha página resulte indicativo de que dicha actividad se extiende más allá de lo que es propio de dicho ámbito”.

Además, la citada RESOLUCIÓN R/00778/2018 de la AEPD, que impone sanción de 2.000 euros a un particular por grabar y difundir las actuaciones de la policía local, considera que el mero hecho de compartir las imágenes por WhatsApp es sancionable al haberse hecho accesibles a un número indeterminado de personas, sin entrar a analizar con quien se comparte ni con cuántos contactos.

En otras resoluciones referidas posteriores a la actividad en Internet de particulares encontramos criterios similares:

    – La AEPD considera que “resulta plenamente aplicable la normativa de protección de datos” en el supuesto de la resolución por archivo de actuaciones del expediente nº: E/01849/2018(11) en que una víctima de violencia de género publicó en un grupo privado de Facebook con más de 700 miembros la sentencia que condenaba a su agresor, archivándose la causa por considerar la AEPD que concurría el interés legítimo de la víctima.

    – La Audiencia Nacional, por su parte, consideró adecuado el razonamiento de la AEPD que sancionó a un particular que publicó en su perfil de Facebook un video de una vista de un juicio oral, considerándolo una falta continuada por no fue eliminado de dicho perfil.(12)

    – La AEPD, en la resolución del procedimiento sancionador PS/00292/2019(13) sancionó también a un particular que incluyó el nombre, número y fotografía de otra persona en una web de contactos cuyas condiciones de servicio establecían claramente que “EL ANUNCIANTE es responsable de todo lo que publica, de sus actos y de todo daño que pudiera ocasionar”.

    – Recientemente la AEPD consideró que la normativa resultaba de aplicación a un particular que publicó en su estado de WhatsApp fotografías íntimas y pantallazos de conversaciones privadas, aunque rebajó la sanción porque el contenido tubo un “alcance “meramente local”, sólo se afectó una persona y el infractor es una persona física.”(14)

El Dictamen del Grupo de Trabajo del Artículo 29 (GT29) no ha sido ratificado por el Comité Europeo de Protección de Datos (CEPD, European Data Protection Board) que lo sustituye, y, por lo tanto, dejó de tener aplicación en el momento en que quedó derogada la Directiva 95/46/EC. Este hecho, juntamente con el Considerando 18 del Reglamento General de Protección de Datos que incluye entre las actividades personales y domésticas “la actividad en las redes sociales y la actividad en línea realizada en el contexto de las citadas actividades”, podría contribuir al avance en este sentido y que las grabaciones a que se refiere este informe puedan ser publicadas por los usuarios, debiendo distinguirse de las conductas que obran en interés público de aquellas que buscan socavar la reputación de terceras personas (lo cual, debemos recordar, se encuentra también protegido en el ámbito civil y penal, según los casos).

 

 

LISTADO DE LEGISLACIÓN Y ARTÍCULOS RELEVANTES

Constitución Española

Artículo 18 (1,3 y 4)
1. Se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen.
3. Se garantiza el secreto de las comunicaciones y, en especial, de las postales, telegráficas y telefónicas, salvo resolución judicial.
4. La ley limitará el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos.
Jurisprudencia orientativa sobre este artículo aquí
 

Artículo 20 (1.a y d)
1. Se reconocen y protegen los derechos:
a) A expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproducción.
b) A comunicar o recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión.

 

Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen

Artículo 7.
Tendrán la consideración de intromisiones ilegítimas en el ámbito de protección delimitado por el artículo segundo de esta Ley:
1. El emplazamiento en cualquier lugar de aparatos de escucha, de filmación, de dispositivos ópticos o de cualquier otro medio apto para grabar o reproducir la vida íntima de las personas.

2. La utilización de aparatos de escucha, dispositivos ópticos, o de cualquier otro medio para el conocimiento de la vida íntima de las personas o de manifestaciones o cartas privadas no destinadas a quien haga uso de tales medios, así como su grabación, registro o reproducción.

3. La divulgación de hechos relativos a la vida privada de una persona o familia que afecten a su reputación y buen nombre, así como la revelación o publicación del contenido de cartas, memorias u otros escritos personales de carácter íntimo.

4. La revelación de datos privados de una persona o familia conocidos a través de la actividad profesional u oficial de quien los revela.

5. La captación, reproducción o publicación por fotografía, filme, o cualquier otro procedimiento, de la imagen de una persona en lugares o momentos de su vida privada o fuera de ellos, salvo los casos previstos en el artículo octavo, dos.

6. La utilización del nombre, de la voz o de la imagen de una persona para fines publicitarios, comerciales o de naturaleza análoga.

7. La imputación de hechos o la manifestación de juicios de valor a través de acciones o expresiones que de cualquier modo lesionen la dignidad de otra persona, menoscabando su fama o atentando contra su propia estimación.

8. La utilización del delito por el condenado en sentencia penal firme para conseguir notoriedad pública u obtener provecho económico, o la divulgación de datos falsos sobre los hechos delictivos, cuando ello suponga el menoscabo de la dignidad de las víctimas.
 

Artículo 8.
Uno. No se reputará, con carácter general, intromisiones ilegítimas las actuaciones autorizadas o acordadas por la Autoridad competente de acuerdo con la ley, ni cuando predomine un interés histórico, científico o cultural relevante.

Dos. En particular, el derecho a la propia imagen no impedirá:
a) Su captación, reproducción o publicación por cualquier medio cuando se trate de personas que ejerzan un cargo público o una profesión de notoriedad o proyección pública y la imagen se capte durante un acto público o en lugares abiertos al público.
b) La utilización de la caricatura de dichas personas, de acuerdo con el uso social.
c) La información gráfica sobre un suceso o acaecimiento público cuando la imagen de una persona determinada aparezca como meramente accesoria.
Las excepciones contempladas en los párrafos a) y b) no serán de aplicación respecto de las autoridades o personas que desempeñen funciones que por su naturaleza necesiten el anonimato de la persona que las ejerza.

 

Código Penal. TÍTULO X Delitos contra la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio

Capítulo Primero. Del descubrimiento y revelación de secretos

Artículo 197.
1. El que, para descubrir los secretos o vulnerar la intimidad de otro, sin su consentimiento, se apodere de sus papeles, cartas, mensajes de correo electrónico o cualesquiera otros documentos o efectos personales, intercepte sus telecomunicaciones o utilice artificios técnicos de escucha, transmisión, grabación o reproducción del sonido o de la imagen, o de cualquier otra señal de comunicación, será castigado con las penas de prisión de uno a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses.

2. Las mismas penas se impondrán al que, sin estar autorizado, se apodere, utilice o modifique, en perjuicio de tercero, datos reservados de carácter personal o familiar de otro que se hallen registrados en ficheros o soportes informáticos, electrónicos o telemáticos, o en cualquier otro tipo de archivo o registro público o privado. Iguales penas se impondrán a quien, sin estar autorizado, acceda por cualquier medio a los mismos y a quien los altere o utilice en perjuicio del titular de los datos o de un tercero.

3. Se impondrá la pena de prisión de dos a cinco años si se difunden, revelan o ceden a terceros los datos o hechos descubiertos o las imágenes captadas a que se refieren los números anteriores.
Será castigado con las penas de prisión de uno a tres años y multa de doce a veinticuatro meses, el que, con conocimiento de su origen ilícito y sin haber tomado parte en su descubrimiento, realizare la conducta descrita en el párrafo anterior.

4. Los hechos descritos en los apartados 1 y 2 de este artículo serán castigados con una pena de prisión de tres a cinco años cuando:
a) Se cometan por las personas encargadas o responsables de los ficheros, soportes informáticos, electrónicos o telemáticos, archivos o registros; o
b) se lleven a cabo mediante la utilización no autorizada de datos personales de la víctima.
Si los datos reservados se hubieran difundido, cedido o revelado a terceros, se impondrán las penas en su mitad superior.

5. Igualmente, cuando los hechos descritos en los apartados anteriores afecten a datos de carácter personal que revelen la ideología, religión, creencias, salud, origen racial o vida sexual, o la víctima fuere un menor de edad o una persona con discapacidad necesitada de especial protección, se impondrán las penas previstas en su mitad superior.

6. Si los hechos se realizan con fines lucrativos, se impondrán las penas respectivamente previstas en los apartados 1 al 4 de este artículo en su mitad superior. Si además afectan a datos de los mencionados en el apartado anterior, la pena a imponer será la de prisión de cuatro a siete años.

7. Será castigado con una pena de prisión de tres meses a un año o multa de seis a doce meses el que, sin autorización de la persona afectada, difunda, revele o ceda a terceros imágenes o grabaciones audiovisuales de aquélla que hubiera obtenido con su anuencia en un domicilio o en cualquier otro lugar fuera del alcance de la mirada de terceros, cuando la divulgación menoscabe gravemente la intimidad personal de esa persona.

La pena se impondrá en su mitad superior cuando los hechos hubieran sido cometidos por el cónyuge o por persona que esté o haya estado unida a él por análoga relación de afectividad, aun sin convivencia, la víctima fuera menor de edad o una persona con discapacidad necesitada de especial protección, o los hechos se hubieran cometido con una finalidad lucrativa.

 

Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo, de protección de la seguridad ciudadana

Artículo 36. Se considera infracción grave:
(..) 23. El uso no autorizado de imágenes o datos personales o profesionales de autoridades o miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad que pueda poner en peligro la seguridad personal o familiar de los agentes, de las instalaciones protegidas o en riesgo el éxito de una operación, con respeto al derecho fundamental a la información.
 

Artículo 39. Sanciones.
1. Las infracciones muy graves se sancionarán con multa de 30.001 a 600.000 euros; las graves, con multa de 601 a 30.000 euros, y las leves, con multa de 100 a 600 euros.
 

Artículo 52. Valor probatorio de las declaraciones de los agentes de la autoridad.
En los procedimientos sancionadores que se instruyan en las materias objeto de esta Ley, las denuncias, atestados o actas formulados por los agentes de la autoridad en ejercicio de sus funciones que hubiesen presenciado los hechos, previa ratificación en el caso de haber sido negados por los denunciados, constituirán base suficiente para adoptar la resolución que proceda, salvo prueba en contrario y sin perjuicio de que aquéllos deban aportar al expediente todos los elementos probatorios disponibles.

 

Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas

Artículo 77.5 «Los documentos formalizados por los funcionarios a los que se reconoce la condición de autoridad y en los que, observándose los requisitos legales correspondientes se recojan los hechos constatados por aquéllos harán prueba de éstos salvo que se acredite lo contrario.»

 

Reglamento Europeo de Protección de datos (UE) 2016/679

Artículo 2. Ámbito de aplicación material
(…) 2. El presente Reglamento no se aplica al tratamiento de datos personales:

(…) c) efectuado por una persona física en el ejercicio de actividades exclusivamente personales o domésticas;

Considerando 18
El presente Reglamento no se aplica al tratamiento de datos de carácter personal por una persona física en el curso de una actividad exclusivamente personal o doméstica y, por tanto, sin conexión alguna con una actividad profesional o comercial. Entre las actividades personales o domésticas cabe incluir la correspondencia y la llevanza de un repertorio de direcciones, o la actividad en las redes sociales y la actividad en línea realizada en el contexto de las citadas actividades. No obstante, el presente Reglamento se aplica a los responsables o encargados del tratamiento que proporcionen los medios para tratar datos personales relacionados con tales actividades personales o domésticas.
 

Artículo 6. Licitud del tratamiento
1. El tratamiento solo será lícito si se cumple al menos una de las siguientes condiciones:

a) el interesado dio su consentimiento para el tratamiento de sus datos personales para uno o varios fines específicos;
b) el tratamiento es necesario para la ejecución de un contrato en el que el interesado es parte o para la aplicación a petición de este de medidas precontractuales;
c)el tratamiento es necesario para el cumplimiento de una obligación legal aplicable al responsable del tratamiento;
d)el tratamiento es necesario para proteger intereses vitales del interesado o de otra persona física;
e) el tratamiento es necesario para el cumplimiento de una misión realizada en interés público o en el ejercicio de poderes públicos conferidos al responsable del tratamiento;
f) el tratamiento es necesario para la satisfacción de intereses legítimos perseguidos por el responsable del tratamiento o por un tercero, siempre que sobre dichos intereses no prevalezcan los intereses o los derechos y libertades fundamentales del interesado que requieran la protección de datos personales, en particular cuando el interesado sea un niño.

Lo dispuesto en la letra f) del párrafo primero no será de aplicación al tratamiento realizado por las autoridades en el ejercicio de sus funciones.
 

Considerando 32
El consentimiento debe darse mediante un acto afirmativo claro que refleje una manifestación de voluntad libre, específica, informada, e inequívoca del interesado de aceptar el tratamiento de datos de carácter personal que le conciernen, como una declaración por escrito, inclusive por medios electrónicos, o una declaración verbal. Esto podría incluir marcar una casilla de un sitio web en internet, escoger parámetros técnicos para la utilización de servicios de la sociedad de la información, o cualquier otra declaración o conducta que indique claramente en este contexto que el interesado acepta la propuesta de tratamiento de sus datos personales. Por tanto, el silencio, las casillas ya marcadas o la inacción no deben constituir consentimiento. El consentimiento debe darse para todas las actividades de tratamiento realizadas con el mismo o los mismos fines. Cuando el tratamiento tenga varios fines, debe darse el consentimiento para todos ellos. Si el consentimiento del interesado se ha de dar a raíz de una solicitud por medios electrónicos, la solicitud ha de ser clara, concisa y no perturbar innecesariamente el uso del servicio para el que se presta.
 

Considerando 40
Para que el tratamiento sea lícito, los datos personales deben ser tratados con el consentimiento del interesado o sobre alguna otra base legítima establecida conforme a Derecho, ya sea en el presente Reglamento o en virtud de otro Derecho de la Unión o de los Estados miembros a que se refiera el presente Reglamento, incluida la necesidad de cumplir la obligación legal aplicable al responsable del tratamiento o la necesidad de ejecutar un contrato en el que sea parte el interesado o con objeto de tomar medidas a instancia del interesado con anterioridad a la conclusión de un contrato.
 

Considerando 41
Cuando el presente Reglamento hace referencia a una base jurídica o a una medida legislativa, esto no exige necesariamente un acto legislativo adoptado por un parlamento, sin perjuicio de los requisitos de conformidad del ordenamiento constitucional del Estado miembro de que se trate. Sin embargo, dicha base jurídica o medida legislativa debe ser clara y precisa y su aplicación previsible para sus destinatarios, de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en lo sucesivo, «Tribunal de Justicia») y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.
 

Considerando 42
Cuando el tratamiento se lleva a cabo con el consentimiento del interesado, el responsable del tratamiento debe ser capaz de demostrar que aquel ha dado su consentimiento a la operación de tratamiento. En particular en el contexto de una declaración por escrito efectuada sobre otro asunto, debe haber garantías de que el interesado es consciente del hecho de que da su consentimiento y de la medida en que lo hace. De acuerdo con la Directiva 93/13/CEE del Consejo, debe proporcionarse un modelo de declaración de consentimiento elaborado previamente por el responsable del tratamiento con una formulación inteligible y de fácil acceso que emplee un lenguaje claro y sencillo, y que no contenga cláusulas abusivas. Para que el consentimiento sea informado, el interesado debe conocer como mínimo la identidad del responsable del tratamiento y los fines del tratamiento a los cuales están destinados los datos personales. El consentimiento no debe considerarse libremente prestado cuando el interesado no goza de verdadera o libre elección o no puede denegar o retirar su consentimiento sin sufrir perjuicio alguno.
 

Considerando 43
Para garantizar que el consentimiento se haya dado libremente, este no debe constituir un fundamento jurídico válido para el tratamiento de datos de carácter personal en un caso concreto en el que exista un desequilibro claro entre el interesado y el responsable del tratamiento, en particular cuando dicho responsable sea una autoridad y sea por lo tanto improbable que el consentimiento se haya dado libremente en todas las circunstancias de dicha situación particular. Se presume que el consentimiento no se ha dado libremente cuando no permita autorizar por separado las distintas operaciones de tratamiento de datos personales pese a ser adecuado en el caso concreto, o cuando el cumplimiento de un contrato, incluida la prestación de un servicio, sea dependiente del consentimiento, aun cuando este no sea necesario para dicho cumplimiento.
 

Considerando 45
Cuando se realice en cumplimiento de una obligación legal aplicable al responsable del tratamiento, o si es necesario para el cumplimiento de una misión realizada en interés público o en el ejercicio de poderes públicos, el tratamiento debe tener una base en el Derecho de la Unión o de los Estados miembros. El presente Reglamento no requiere que cada tratamiento individual se rija por una norma específica. Una norma puede ser suficiente como base para varias operaciones de tratamiento de datos basadas en una obligación legal aplicable al responsable del tratamiento, o si el tratamiento es necesario para el cumplimiento de una misión realizada en interés público o en el ejercicio de poderes públicos. La finalidad del tratamiento también debe determinase en virtud del Derecho de la Unión o de los Estados miembros. Además, dicha norma podría especificar las condiciones generales del presente Reglamento por las que se rige la licitud del tratamiento de datos personales, establecer especificaciones para la determinación del responsable del tratamiento, el tipo de datos personales objeto de tratamiento, los interesados afectados, las entidades a las que se pueden comunicar los datos personales, las limitaciones de la finalidad, el plazo de conservación de los datos y otras medidas para garantizar un tratamiento lícito y leal. Debe determinarse también en virtud del Derecho de la Unión o de los Estados miembros si el responsable del tratamiento que realiza una misión en interés público o en el ejercicio de poderes públicos debe ser una autoridad u otra persona física o jurídica de Derecho público, o, cuando se haga en interés público, incluidos fines sanitarios como la salud pública, la protección social y la gestión de los servicios de sanidad, de Derecho privado, como una asociación profesional.
 

Considerando 47
El interés legítimo de un responsable del tratamiento, incluso el de un responsable al que se puedan comunicar datos personales, o de un tercero, puede constituir una base jurídica para el tratamiento, siempre que no prevalezcan los intereses o los derechos y libertades del interesado, teniendo en cuenta las expectativas razonables de los interesados basadas en su relación con el responsable. Tal interés legítimo podría darse, por ejemplo, cuando existe una relación pertinente y apropiada entre el interesado y el responsable, como en situaciones en las que el interesado es cliente o está al servicio del responsable. En cualquier caso, la existencia de un interés legítimo requeriría una evaluación meticulosa, inclusive si un interesado puede prever de forma razonable, en el momento y en el contexto de la recogida de datos personales, que pueda producirse el tratamiento con tal fin. En particular, los intereses y los derechos fundamentales del interesado podrían prevalecer sobre los intereses del responsable del tratamiento cuando se proceda al tratamiento de los datos personales en circunstancias en las que el interesado no espere razonablemente que se realice un tratamiento ulterior. Dado que corresponde al legislador establecer por ley la base jurídica para el tratamiento de datos personales por parte de las autoridades, esta base jurídica no debe aplicarse al tratamiento efectuado por las autoridades en el ejercicio de sus funciones. El tratamiento de datos de carácter personal estrictamente necesario para la prevención del fraude constituye también un interés legítimo del responsable del tratamiento de que se trate. El tratamiento de datos personales con fines de mercadotecnia directa puede considerarse realizado por interés legítimo.
 

Artículo 23. Limitaciones 
1. El Derecho de la Unión o de los Estados miembros que se aplique al responsable o el encargado del tratamiento podrá limitar, a través de medidas legislativas, el alcance de las obligaciones y de los derechos establecidos en los artículos 12 a 22 y el artículo 34, así como en el artículo 5 en la medida en que sus disposiciones se correspondan con los derechos y obligaciones contemplados en los artículos 12 a 22, cuando tal limitación respete en lo esencial los derechos y libertades fundamentales y sea una medida necesaria y proporcionada en una sociedad democrática para salvaguardar:

a) la seguridad del Estado;
b) la defensa;
c) la seguridad pública;
d) la prevención, investigación, detección o enjuiciamiento de infracciones penales o la ejecución de sanciones penales, incluida la protección frente a amenazas a la seguridad pública y su prevención;
e) otros objetivos importantes de interés público general de la Unión o de un Estado miembro, en particular un interés económico o financiero importante de la Unión o de un Estado miembro, inclusive en los ámbitos fiscal, presupuestario y monetario, la sanidad pública y la seguridad social;
f) la protección de la independencia judicial y de los procedimientos judiciales;
g) la prevención, la investigación, la detección y el enjuiciamiento de infracciones de normas deontológicas en las profesiones reguladas;
h) una función de supervisión, inspección o reglamentación vinculada, incluso ocasionalmente, con el ejercicio de la autoridad en los casos contemplados en las letras a) a e) y g);
i) la protección del interesado o de los derechos y libertades de otros;
j) la ejecución de demandas civiles.
 

Artículo 85. Tratamiento y libertad de expresión y de información
1. Los Estados miembros conciliarán por ley el derecho a la protección de los datos personales en virtud del presente Reglamento con el derecho a la libertad de expresión y de información, incluido el tratamiento con fines periodísticos y fines de expresión académica, artística o literaria.

2. Para el tratamiento realizado con fines periodísticos o con fines de expresión académica, artística o literaria, los Estados miembros establecerán exenciones o excepciones de lo dispuesto en los capítulos II (principios), III (derechos del interesado), IV (responsable y encargado del tratamiento), V (transferencia de datos personales a terceros países u organizaciones internacionales), VI (autoridades de control independientes), VII (cooperación y coherencia) y IX (disposiciones relativas a situaciones específicas de tratamiento de datos), si son necesarias para conciliar el derecho a la protección de los datos personales con la libertad de expresión e información.

 

Ley Orgánica 3/2018 de Protección de Datos y garantía de los derechos digitales

Artículo 2. Ámbito de aplicación de los Títulos I a IX y de los artículos 89 a 94
(…) 2. Esta ley orgánica no será de aplicación:
a) A los tratamientos excluidos del ámbito de aplicación del Reglamento General de Protección de Datos por su artículo 2.2, sin perjuicio de lo dispuesto en los apartados 3 y 4 de este artículo. (…)
 

Artículo 6. Tratamiento basado en el consentimiento del afectado
1. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 4.11 del Reglamento (UE) 2016/679, se entiende por consentimiento del afectado toda manifestación de voluntad libre, específica, informada e inequívoca por la que éste acepta, ya sea mediante una declaración o una clara acción afirmativa, el tratamiento de datos personales que le conciernen.

2. Cuando se pretenda fundar el tratamiento de los datos en el consentimiento del afectado para una pluralidad de finalidades será preciso que conste de manera específica e inequívoca que dicho consentimiento se otorga para todas ellas.

3. No podrá supeditarse la ejecución del contrato a que el afectado consienta el tratamiento de los datos personales para finalidades que no guarden relación con el mantenimiento, desarrollo o control de la relación contractual.
 

Artículo 8. Tratamiento de datos por obligación legal, interés público o ejercicio de poderes públicos
1. El tratamiento de datos personales solo podrá considerarse fundado en el cumplimiento de una obligación legal exigible al responsable, en los términos previstos en el artículo 6.1.c) del Reglamento (UE) 2016/679, cuando así lo prevea una norma de Derecho de la Unión Europea o una norma con rango de ley, que podrá determinar las condiciones generales del tratamiento y los tipos de datos objeto del mismo así como las cesiones que procedan como consecuencia del cumplimiento de la obligación legal. Dicha norma podrá igualmente imponer condiciones especiales al tratamiento, tales como la adopción de medidas adicionales de seguridad u otras establecidas en el capítulo IV del Reglamento (UE) 2016/679.

2. El tratamiento de datos personales solo podrá considerarse fundado en el cumplimiento de una misión realizada en interés público o en el ejercicio de poderes públicos conferidos al responsable, en los términos previstos en el artículo 6.1 e) del Reglamento (UE) 2016/679, cuando derive de una competencia atribuida por una norma con rango de ley.

 

Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias

Artículo 8. Derechos básicos de los consumidores y usuarios.
Son derechos básicos de los consumidores y usuarios:
a) La protección contra los riesgos que puedan afectar su salud o seguridad.
b) La protección de sus legítimos intereses económicos y sociales; en particular frente a las prácticas comerciales desleales y la inclusión de cláusulas abusivas en los contratos.
c) La indemnización de los daños y la reparación de los perjuicios sufridos.
d) La información correcta sobre los diferentes bienes o servicios y la educación y divulgación para facilitar el conocimiento sobre su adecuado uso, consumo o disfrute.
e) La audiencia en consulta, la participación en el procedimiento de elaboración de las disposiciones generales que les afectan directamente y la representación de sus intereses, a través de las asociaciones, agrupaciones, federaciones o confederaciones de consumidores y usuarios legalmente constituidas.
f) La protección de sus derechos mediante procedimientos eficaces, en especial ante situaciones de inferioridad, subordinación e indefensión.

 

Proposición de Ley de Protección Integral de los Alertadores de Xnet

Primera transposición europea de la Directiva (UE) 2019/1937, de 23 de octubre de 2019, del Parlamento Europeo y del Consejo sobre la Protección de las Personas que informen sobre infracciones, registrada en el Congreso de los Diputados.
Véase: https://xnet-x.net/proposicion-ley-proteccion-integral-alertadores/

 

___________________________________________________________

(1)
Según los datos estadísticos publicados por el Ministerio del Interior de España. Disponibles en: www.interior.gob.es/documents/642317/9256481/Seguridad+ciudadana+%28Ley+Org%C3%A1nica+4-2015%29%202017.zip/bb3f95d4-fc3b-4fe0-934e-519ac4eec9ca
y en: www.interior.gob.es/documents/642317/11039771/Seguridad+ciudadana+%28Ley+Org%C3%A1nica+4-2015%29%202018/c7e8abc1-b819-4b96-843b-4711b2aed777.
En 2016 se impusieron 32 sanciones por un valor de 19.377€, en 2017 41 sanciones por un valor de 25.695€ y en 2018 40 sanciones por un valor de 25.480€.
(2)
Texto de la instrucción disponible en: https://www.eldiario.es/politica/Interior-ofensas-policia-respetuoso-adecuado_0_826268470.html
(3)
En este mismo sentido lo expresa Francisco Miguel Fernández Caparrós, citando a Melero Alonso en: https://www.elsaltodiario.com/conquista-derecho/amordazar-ley-mordaza#
(4)
Especialmente relevantes en este caso son: los artículos 6, 9 y 12 de la Declaración sobre el derecho y el deber de los individuos, los grupos y las instituciones de promover y proteger los derechos humanos y las libertades fundamentales universalmente reconocidos, aprobados en la Resolución de la Asamblea General de la ONU (A/RES/53/144) del 8 de marzo de 1999; El Informe del Relator Especial sobre las ejecuciones extrajudiciales, sumarias o arbitrarias, Christof Heyns sobre el uso de la tecnología de la información y las comunicaciones para garantizar el derecho a la vida presentado en el 29º período de sesiones el Consejo de Derechos Humanos el 24 de Abril de 2015 (A/HRC/29/37); y el Informe conjunto del Relator Especial sobre los derechos a la libertad de reunión pacífica y de asociación y el Relator Especial sobre las ejecuciones extrajudiciales, sumarias o arbitrarias acerca de la gestión adecuada de las manifestaciones presentado en el 31er período de sesiones del Consejo de Derechos Humanos el 4 de febrero de 2016 (A/HRC/31/66).
(5)
Nos remitimos en este punto a la Proposición de Ley de Protección Integral de los Alertadores de Xnet, primera transposición europea de la Directiva (UE) 2019/1937, de 23 de octubre de 2019, del Parlamento Europeo y del Consejo sobre la Protección de las Personas que informen sobre infracciones, registrada en el Congreso de los Diputados: https://xnet-x.net/proposicion-ley-proteccion-integral-alertadores/
(6)
En la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 6 de noviembre de 2003, asunto C-101/01 Lindqvist, se sancionó por protección de datos a una catequista que incluyó en una página web que ella misma creó información sobre sus compañeros de parroquia (nombre, descripción de las funciones que desempeñaban e indicó que una de sus compañeras estaba de baja parcial por enfermedad), sin informarles ni solicitar su consentimiento.
(7)
https://elpais.com/economia/2020/02/06/mis_derechos/1580977149_547064.html
(8)
https://www.aepd.es/canalprioritario/
(9)
Por ejemplo, en la Resolución del expediente nº E/01849/2018 (https://www.aepd.es/es/documento/e-01849-2018.pdf), en un caso completamente distinto del mencionado, la AEPD admitió que aun ser de aplicación la normativa de protección de datos a una víctima de violencia de género que publicó información sobre su agresor en un grupo de Facebook, no la sancionó al considerar que dicha publicación se amparaba en su interés legítimo, motivo por el que se archivó la causa y no se le sancionó. A raíz de este hecho, pueden considerarse aplicables otras bases jurídicas distintas del consentimiento para legitimar el tratamiento de datos personales que se propone en el presente informe.
(10)
Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 14 de febrero de 2019, Sergejs Buivids c. Datu valsts inspekcija, apartados 53 a 62 y 66 a 69. https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=CELEX%3A62017CJ0345
(11)
https://www.aepd.es/es/documento/e-01849-2018.pdf
(12)
SAN, Sala de lo Contencioso, 2264/2018, de 11 de mayo de 2018.
(13)
https://www.aepd.es/es/documento/ps-00292-2019.pdf
(14)
https://elpais.com/economia/2020/02/06/mis_derechos/1580977149_547064.html