La traducción de la Directiva EU no defiende a los alertadores

Carta enviada por Xnet a las autoridades de la Comisión Europea y a la Delegación Permanente de España en Europa:

Les escribimos en relación con la traducción española publicada en el Diario Oficial de la Unión Europea el pasado 23 de octubre de 2019 de la Directiva (UE) 2019/1937 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2019 relativa a la protección de las personas que informen sobre infracciones del Derecho de la Unión.

Consideramos que es necesaria una rectificación de la misma porque la actual terminología desvirtuaría su transposición en el ordenamiento jurídico español.

La utilización de los términos “denunciante” y “denuncia” para referirse a lo que en la versión en inglés se menciona como “whistleblower” o “reporting person” y “report” en el contexto jurídico español puede crear un grave agravio comparativo respecto al resto de países para su despliegue, además de crear una excepcionalidad para España al ser el único país en el que se use un termino que ya tiene otra función en su ordenamiento.

En efecto, dicho término puede suscitar confusión respecto a las distintas normas a aplicar, obligaciones y efectos que las mismas prevén, colisionando con lo establecido en la Directiva.

El término “denunciante”, definido en las normas procesales actuales implica las siguientes formalidades que coliden con lo establecido por la Directiva:

1) Obligatoriedad de denunciar.

El concepto de denunciante podría generar conflicto con lo previsto en la Directiva, imponiendo la obligatoriedad de “denunciar”, cuando en la mayoría de los casos, no es lo más conveniente para resolver el problema planteado.

Real Decreto de 14 de septiembre de 1882 por el que se aprueba la Ley de Enjuiciamiento Criminal:

• Artículo 259.
“El que presenciare la perpetración de cualquier delito público está obligado a ponerlo inmediatamente en conocimiento (…)”

• Artículo 262.
“Los que por razón de sus cargos, profesiones u oficios tuvieren noticia de algún delito público, estarán obligados a denunciarlo inmediatamente (…)”

• Artículo 264.
“El que por cualquier medio diferente de los mencionados tuviere conocimiento de la perpetración de algún delito de los que deben perseguirse de oficio, deberá denunciarlo (…)”

El hecho de denunciar tampoco es conveniente en muchos casos para garantizar la seguridad de quién está dando a conocer el hecho. En este sentido, la misma Directiva observa que la solución a conflictos entre trabajadores, por ejemplo, puede canalizarse por otros procedimientos disponibles.

2) Obligatoriedad de denunciar ante ciertas instituciones o autoridades concretas.

Tanto las normas procesales penales como administrativas imponen denunciar de forma obligatoria ante autoridades, órganos o instituciones específicos.

Real Decreto de 14 de septiembre de 1882 por el que se aprueba la Ley de Enjuiciamiento Criminal:

• Artículo 259.
“(…) está obligado a ponerlo inmediatamente en conocimiento del Juez de instrucción, de paz, comarcal o municipal o funcionario fiscal más próximo al sitio en que se hallare, (…)”

• Artículo 262.
“(…) estarán obligados a denunciarlo inmediatamente al Ministerio fiscal, al Tribunal competente, al Juez de instrucción y, en su defecto, al municipal o al funcionario de policía más próximo al sitio si se tratare de un delito flagrante.”

• Artículo 264.
“(…) deberá denunciarlo al Ministerio Fiscal, al Tribunal competente o al Juez de instrucción o municipal, o funcionario de policía, (…)”

Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas:

• Artículo 62. Inicio del procedimiento por denuncia.
“1. Se entiende por denuncia, el acto por el que cualquier persona, en cumplimiento o no de una obligación legal, pone en conocimiento de un órgano administrativo la existencia de un determinado hecho que pudiera justificar la iniciación de oficio de un procedimiento administrativo. (…)”

Este hecho excluye la posibilidad de utilizar canales internos existentes en las empresas u otros canales, como el aviso a superiores u otros, y limita la libertad establecida en la Directiva para que los alertadores elijan el canal o canales que consideren adecuados según sus circunstancias individuales.

3) Obligatoriedad de proporcionar la firma e identidad del denunciante.

Tanto en el ámbito administrativo como penal se exige que la persona se identifique, además de firmar la denuncia en el ámbito penal.

Real Decreto de 14 de septiembre de 1882 por el que se aprueba la Ley de Enjuiciamiento Criminal:

• Artículo 266.
“La denuncia que se hiciere por escrito deberá estar firmada por el denunciador; y si no pudiere hacerlo, por otra persona a su ruego. La autoridad o funcionario que la recibiere rubricará y sellará todas las hojas a presencia del que la presentare, quien podrá también rubricarla por sí o por medio de otra persona a su ruego.”

• Artículo 267.
“Cuando la denuncia sea verbal, se extenderá un acta por la autoridad o funcionario que la recibiere, en la que, en forma de declaración, se expresarán cuantas noticias tenga el denunciante relativas al hecho denunciado y a sus circunstancias, firmándola ambos a continuación. Si el denunciante no pudiere firmar, lo hará otra persona a su ruego.”

• Artículo 268.
“El Juez, Tribunal, autoridad o funcionario que recibieren una denuncia verbal o escrita harán constar por la cédula personal o por otros medios que reputen suficientes, la identidad de la persona del denunciador.
Si éste lo exigiere, le darán un resguardo de haber formalizado la denuncia.”

• Artículo 269.
“Formalizada que sea la denuncia, se procederá o mandará proceder inmediatamente por el Juez o funcionario a quien se hiciese a la comprobación del hecho denunciado, salvo que éste no revistiere carácter de delito, o que la denuncia fuere manifiestamente falsa. En cualquiera de estos dos casos, el Tribunal o funcionario se abstendrán de todo procedimiento, sin perjuicio de la responsabilidad en que incurran si desestimasen aquélla indebidamente.”

Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas:

• Artículo 62. Inicio del procedimiento por denuncia.
“(…) 2. Las denuncias deberán expresar la identidad de la persona o personas que las presentan y el relato de los hechos que se ponen en conocimiento de la Administración. Cuando dichos hechos pudieran constituir una infracción administrativa, recogerán la fecha de su comisión y, cuando sea posible, la identificación de los presuntos responsables. (…)”

Este hecho contradice el anonimato permitido por la Directiva con el objetivo de proteger a los alertadores.

En el ordenamiento jurídico español ya se admiten las alertas anónimas, concretamente en las materias de protección de datos personales y prevención de blanqueo de capitales, pero no se han establecido mecanismos jurídicos concretos para garantizar esta posibilidad.

Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales:

• Artículo 24. Sistemas de información de denuncias internas.
“1. Será lícita la creación y mantenimiento de sistemas de información a través de los cuales pueda ponerse en conocimiento de una entidad de Derecho privado, incluso anónimamente, la comisión en el seno de la misma o en la actuación de terceros que contratasen con ella, de actos o conductas que pudieran resultar contrarios a la normativa general o sectorial que le fuera aplicable. Los empleados y terceros deberán ser informados acerca de la existencia de estos sistemas de información. (…)”

Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo:

• Artículo 26 bis. Procedimientos internos de comunicación de potenciales incumplimientos.
“1. Los sujetos obligados establecerán procedimientos internos para que sus empleados, directivos o agentes puedan comunicar, incluso anónimamente, información relevante sobre posibles incumplimientos de esta ley, su normativa de desarrollo o las políticas y procedimientos implantados para darles cumplimiento, cometidos en el seno del sujeto obligado. (…)”

Aunque ya hay instituciones públicas que de facto ya reciben información anónima, la transposición de la Directiva debe servir para garantizar la legalidad de esta posibilidad y el uso del término “denunciante” compromete esta oportunidad.

4) Ámbito de aplicación material restrictivo.

La definición de denunciante prevista en el ordenamiento actual limita el ámbito de aplicación material previsto por la Directiva.

Real Decreto de 14 de septiembre de 1882 por el que se aprueba la Ley de Enjuiciamiento Criminal:

El ámbito material de aplicación de la Directiva no se limita a delitos públicos o semi-públicos sino que quiere ir más allá, permitiendo alertar sobre irregularidades, malas prácticas, abusos, u otros actos u omisiones que no son formalmente ilegales pero que consiguen frustrar el objetivo o propósito de la legislación y que afecten al interés público.

• Artículo 5.
“(…) 1) «infracciones»: las acciones u o misiones que:
i) sean ilícitas y estén relacionadas con los actos y ámbitos de actuación de la Unión que entren dentro del ámbito de aplicación material del artículo 2, o
ii) desvirtúen el objeto o la finalidad de las normas establecidas en los actos y ámbitos de actuación de la Unión que entren dentro del ámbito de aplicación material del artículo 2; (…)”

Además, permite que los Estados Miembros extiendan el ámbito de aplicación a nivel nacional.

• Considerando (104)
“La presente Directiva establece normas mínimas y debe ser posible para los Estados miembros introducir o mantener disposiciones que sean más favorables para el denunciante, siempre que dichas disposiciones no interfieran con las medidas para la protección de las personas afectadas. La transposición de la presente Directiva no debe, en ninguna circunstancia, proporcionar una justificación para la disminución del nivel de protección de que ya gozan los denunciantes en virtud del Derecho nacional en sus ámbitos de aplicación.”

Así, la remisión a la definición jurídica de denunciante limitaría la aplicación de la Directiva en el ámbito nacional, contradiciendo su intención principal de proteger a los alertadores sea cual sea la infracción de la que alerten.

Ya se han tomado algunas precauciones en el ámbito nacional para evitar los efectos del uso del término “denunciante”. En las leyes de protección de datos y prevención de blanqueo de capitales puede observarse como se excluye la palabra “denuncia” o “denunciante” y se opta por otros términos como “mecanismos de comunicación” o “información” para permitir que estas comunicaciones se realicen de forma anónima. También encontramos jurisprudencia española dónde se menciona el término de “whistleblower” para remarcar su ámbito de aplicación más amplio para la denuncia de actuaciones irregulares, fraudulentas, abusivas o de mala gestión, y así diferenciar el alertador del “denunciante”. Finalmente, debe hacerse constar que el término “alertador” ya se ha utilizado ordenamiento jurídico español con anterioridad, publicándose en el BOE de 30 de noviembre de 2018.

El término “denunciante” podría resultar en la inefectividad de la legislación, teniendo en cuenta que se trata de una palabra que desde una perspectiva social y cultural tiene connotaciones peyorativas.

5) Agravio respecto a los demás Estados miembros.

En otras traducciones de la Directiva se utilizan términos amplios que mantienen la neutralidad jurídica necesaria para respetar las disposiciones de la Directiva y que no conllevan las implicaciones jurídicas ni las connotaciones negativas que encontramos en la traducción española.

En la versión inglesa, se utilizan los términos “whistleblower” y “reporting person”. El termino “report” no conlleva las consecuencias jurídicas que sí comporta el uso del termino “denuncia”. Por ejemplo, cuando una persona reporta información, la misma no tiene por qué constituir un ilícito penal, pudiendo tratarse de infracciones administrativas y civiles, y la “reporting person” puede no revelar su identidad. Por lo tanto, el uso de estos términos respeta la letra y el espíritu de la Directiva que prevé estas posibilidades. Debe encontrarse y utilizarse un término con la misma neutralidad que “report” en inglés que deje abiertas estas posibilidades de informar sobre irregularidades sin necesidad de identificarse y que no se trate de ilícitos penales. No encontrar este término reduce automáticamente el ámbito de aplicación y protección de la ley, causando un grave perjuicio para su correcta transposición.

Utilizar el término “denunciante” equivaldría a que en la versión francesa en lugar de utilizar los términos “signalement” y “lanceur d’alerte” se hubiese utilizado el término “plainte”. En el mismo sentido, equivaldría que en la versión italiana se hubiese utilizado el término “denuncia” en lugar de utilizar los términos “persona segnalante” o “informatori”. Esto habría modificado gravemente el sentido y objetivo de la ley nacional, como pasa en el caso de la versión española.

Así, utilizar los términos “alertador”, “alerta” y “canales de alerta” mantendría la esencia de la normativa para favorecer la protección de los alertadores en el ámbito nacional, sin reducir el nivel de protección buscado por la directiva incluso con anterioridad a la transposición nacional.

Utilizamos el término “alertadores” y “alerta” por similitud con la traducción francesa “lanceurs d’alerte” y porque se está difundiendo en España. Sin embargo, no vemos inconveniente a que se use otro término siempre y cuando no comporte connotaciones ya existentes en el ordenamiento jurídico español.

Quisiéramos que este problema objetivo pudiera solucionarse ágilmente sin necesidad de que trascienda, más grande y conflictivo. Por esto estamos a vuestra disposición en todo momento para lo que consideréis.

A la espera de su respuesta, reciba un cordial saludo,

Simona Levi por parte del proyecto Xnet

Xnet (2008) es un proyecto activista especializado que trabaja en la renovación democrática en la era digital y contra la corrupción, pionero en España en la apertura de canales de alerta en ONGs e instituciones públicas y ha publicado y llevado a cabo importante caso contra la corrupción sistémica como el caso de las tarjetas black que ha llevado a prisión el exministro de economía Rodrigo Rato y otros 14 políticos más. Miembro de Whistleblowing International Network (WIN), ha aportado enmiendas fundamentales a la Directiva Europea 2019/1937 del Parlamento Europeo y del Consejo de 23 de octubre de 2019 relativa a la protección de las personas que informen sobre infracciones del Derecho de la Unión y trabaja en la transposición de la misma en el ordenamiento jurídico español. Además, ha trabajado activamente con alertadores para su protección.

1 – https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/PDF/?uri=CELEX:32019L1937&from=EN
2 – https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/PDF/?uri=CELEX:32019L1937&from=EN
3 – https://eur-lex.europa.eu/legal-content/FR/TXT/PDF/?uri=CELEX:32019L1937&from=EN
4 – https://eur-lex.europa.eu/legal-content/IT/TXT/PDF/?uri=CELEX:32019L1937&from=EN